Por dónde sopla el viento en relación al arrendamiento como actividad económica.

Una veleta es un instrumento giratorio que se fijaba en los tejados de las casas y que servía para conocer la orientación del viento, es decir, por “dónde soplaba el viento”. En el actual mundo posmoderno, tan inteligente y tecnificado, estos rudimentarios e inteligentes instrumentos han desaparecido, prácticamente, salvo como elemento decorativo. Sin embargo, del pasado perviven expresiones como “veleta” para referirse o calificar una persona o “no saber por dónde le sopla el viento”, y en ambos casos se hace referencia a un comportamiento errático, fluctuante o ambivalente de la persona aludida.

Sintiéndolo mucho, hoy  parece que le toca al Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) ser calificado como una “veleta” tras su reciente Resolución de fecha 28 de mayo de 2013, por la que, en un nuevo ejercicio de contorsionismo interpretativo se sirve modificar su criterio adoptado en las recientes Resoluciones de fecha 20 de diciembre de 2012 (R.G. 1697/2011 y R.G. 266/11), volviendo al criterio de anteriores Resoluciones de fecha 8 de noviembre de 2007, 19 de diciembre de 2007 o de 3 de diciembre de 2009. No obstante, como una buena veleta, existe un anclaje firme: desestimar las pretensiones del contribuyente y amparar la actuación administrativa. Da igual la opinión o interpretación, el resultado será el mismo: el contribuyente no tiene razón.

veleta

En este caso, el objeto de la resolución hace referencia al alcance de la regla del artículo 25.2 de la Ley 40/1998 (actualmente, el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre), referida a las condiciones en las que se entenderá que el arrendamiento (o la compraventa de inmuebles, como se recogía en la normativa anterior a la Ley 35/2006) se realiza como una actividad económica.

El TEAC, tras efectuar un repaso a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se sirve afirmar que, la doctrina del Alto Tribunal o bien no es concluyente sobre la cuestión analizada, por ser poco concreta y recaer sobre casos en los que el precepto al que nos referimos no era de aplicación (si bien reconoce que en algún caso ha sido recogida por las Resoluciones del propio TEAC como las de fecha 20 de diciembre de 2012) o bien se inclina mayoritariamente por afirmar que para que el arrendamiento de inmuebles sea una actividad económica es requisito necesario que para su desempeño y organización se utilicen un local y un empleado en los términos definidos en la normativa vigente. Todo un ejercicio de funambulismo doctrinal.

En cualquier caso, en su repaso a la Jurisprudencia, afirma el TEAC que deberían seguirse las siguientes pautas o criterios:

1ª.- La regla de local y empleado sólo debería ser aplicable al arrendamiento (o compraventa de inmuebles, en la anterior normativa) y no debería ser de aplicación si la actividad inmobiliaria realizada es otra, si van más allá (por ejemplo, promoción o construcción). Por tanto, como primera conclusión, la adecuada calificación del supuesto de hecho es prioritaria, y debe ser previa al análisis de la regla del local y empleado, que puede no ser de aplicación.

A algunos ya nos parecía obvio que no debería ser de aplicación cuando desarrollamos la actividad principal no es el mero arrendamiento sino el desarrollo de otro tipo de operaciones inmobiliarias, sin embargo, ha sido necesario, que el TEAC revise las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de fecha 24 de marzo de 2010 y 28 de octubre de 2010, que afirman que la citada regla “es aplicable cuando la entidad se dedica solo al arrendamiento o compraventa de inmuebles pero no cuando realiza otras actividades, como en el presente caso, en que la entidad, aunque no ejecute las obras de urbanización ni construya por sí misma, es promotora de terrenos urbanizados a su costa o en su beneficio.”

2ª.- Cuando la actividad realizada no es un mero arrendamiento o compraventa, deja de ser trascendente si se emplea en ella, o no, empleado y local. En ese caso son meros indicios (ni necesarios ni suficientes) de la realización de la actividad económica a la que se refiere el apartado 1 de ambos artículos.

En este punto, el TEAC se sirve de la Sentencia de fecha 16 de abril de 2012 para coger el rábano por las hojas y en una barroca disertación parece entender que el criterio del Alto Tribunal se ha vuelto también ambivalente y resulta que ahora la regla sólo sirve como indicio (presunción iuris tantum) en lugar de un requisito (presunción iuris et de iure). Y es que, lo que el Alto Tribunal y algunos órganos jurisdiccionales han puesto de manifiesto en algunas Sentencias es que, tras ese cumplimiento formal puede existir una mera ficción o simulación, por lo que, cabe oponerse a dicha apariencia sin que ello permita cuestionar de forma ilimitada la realización de una actividad económica y subvirtiendo la carga de la prueba.

Adicionalmente, en algunas Sentencias, a su vez, se señalaba que el corsé de la regla de persona y local podía llevar a excluir de la calificación de actividad económica pese a que se habían dispuesto de los medios y recursos empresariales necesarios para obtener tal calificación. En efecto, en la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2012, el Alto Tribunal afirma que “no impide que por otros medios distintos de los señalados se llegue la conclusión de existencia de actividad económica y no mera tenencia de bienes y rendimientos procedentes de los mismos.”

3ª.- Cuando sí es de aplicación la regla (arrendamiento o compraventa con Leyes 18/1991 y 40/1998, o sólo arrendamiento con la ley 35/2006) el local y empleado son requisitos necesarios (“únicamente…”) para que haya actividad económica, aunque no suficientes si se acreditase que la carga de trabajo que genera la actividad no justifica tener empleado y local y que, por tanto, se tengan para aparentar que hay actividad económica.

Es decir, si no se cumplen dichos requisitos, no existe actividad económica (negando eventuales interpretaciones más abiertas o flexibles) y, si se cumplen, en la medida que ya no son suficientes, el debate estriba quién debe demostrar la realidad de la actividad económica.

Mi conclusión particular: en caso de dedicarse al arrendamiento de bienes inmuebles, sea de forma principal o accesoria, se disponga de local o personal, el contribuyente deberá estar dispuesto a defender que realiza una actividad económica para que, efectivamente, se le apliquen los efectos jurídicos correspondientes. Han abierto el melón para discutirlo todo: tanto dirán que es necesario como a su vez insuficiente. Y si queremos defender que no existe actividad económica, incluso me pueden utilizar argumentos como que basta la ordenación de medios y recursos económicos.

O sea, miramos para dónde sopla el viento y la veleta no para de dar vueltas…

Esta entrada fue publicada en Impuesto sobre Sociedades, IRPF-Renta. Guarda el enlace permanente.

0 respuestas a Por dónde sopla el viento en relación al arrendamiento como actividad económica.

  1. Juan RS dijo:

    Buen artículo.

    Un supuesto que entraría como actividad de arrendamiento de inmuebles sería por ejemplo una persona que está dado de alta como autónomo (sin necesidad de tener contratado personal por cuenta ajena) y realiza una actividad de arrendamiento inmuebles.

    Creo que este supuesto, que por otro lado, es algo habitual en la práctica diaria, podrá interpretarse como una actividad económica, a pesar de no cumplirse el requisito de contratación de terceras personas.

    Un saludo y enhorabuena por el blog

Deja un comentario