El régimen sancionador de operaciones vinculadas es constitucional. Esperemos que, cuando menos, sea ilegal.

El Pleno del Tribunal Constitucional, reunido el pasado 11 de julio de 2013, ha dictado Sentencia en la que desestima la cuestión de inconstitucionalidad que promovió la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo mediante Auto de fecha 8 de febrero de 2011, con relación a ciertas dudas que se le planteaban sobre la constitucionalidad de los apartados 2 y 10 del artículo 16 de la Ley reguladora del Impuesto sobre Sociedades.

Hemos venido informando puntualmente, desde su inicio, de este procedimiento judicial, por el gran interés -léase, inquietud- que el nuevo régimen de operaciones vinculadas nacido de la Ley 36/2006, de prevención del fraude, ha introducido en nuestro Ordenamiento.

Haciendo algo de historia, fue el Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulares Mercantiles de España el que impugnó el desarrollo reglamentario del nuevo régimen entre partes vinculadas, realizado mediante Real Decreto 1793/2008, de 3 de noviembre y vigente desde el 20 de enero de 2009.

Desde esta última fecha, los contribuyentes que operen con sujetos con los que se hallen vinculados, deben cumplir no solo con la antigua obligación de valorar las operaciones a precio de mercado -ya existente con la anterior LIS-, sino también con ciertas exigencias documentales, de modo que el incumplimiento de una u otra -valoración o documentación- comporta desde entonces el sometimiento a un estricto -léase, desproporcionado- régimen sancionador.

Ante el recurso interpuesto por el citado colegio profesional, el Tribunal Supremo llegó a la consideración de que, previamente al estudio sobre la posible ilegalidad de los preceptos reglamentarios en cuestión, debía remitir el asunto al Tribunal Constitucional para que fuera éste, previamente, el que diera su parecer sobre los artículos de la norma legal que daban amparo al desarrollo reglamentario, pues se dudaba sobre la excesiva apertura en la conceptuación de los tipos infractores previstos en la ley y en la utilización abusiva de conceptos jurídicos indeterminados en un ámbito protegido especialmente por la Carta Magna como es el sancionador.

Pues bien, ya tenemos el primer resultado del conflicto judicial: el TC ha considerado que no existe defecto de inconstitucionalidad en los apartados 2 y 10 del artículo 16 de la LIS, no sin dar ciertas pautas al órgano remitente -al TS- acerca de ciertos vicios que deben ser estudiados más en sede judicial -por ser propios del reglamento- que en la sede constitucional en que se discuten.

En este sentido, el juzgador constitucional considera que en el caso de autos se respeta la garantía formal inherente al derecho fundamental a la legalidad sancionadora, que no imposibilita la necesidad de cierta colaboración reglamentaria en «un asunto tan específico como la fijación de la documentación que deben mantener las empresas vinculadas«.

En lo que se refiere a la vertiente material del derecho sancionador, el Tribunal recuerda que la ley «no está obligada a orillar todo género de incertidumbre, ni es el instrumento que debe necesariamente cumplir con el alto grado de predeterminación normativa que exige la Constitución», explicitándose que «si en este caso el Reglamento impugnado en el proceso judicial a quo cumple o no con la exigencia constitucional de predictibilidad es un asunto ajeno a nuestro enjuiciamiento que habrá de abordar el Tribunal que ha planteado la cuestión».

De esta manera, la trascendente controversia jurídica vuelve al Tribunal Supremo, que tendrá que decidir acerca de la legalidad de un sinnúmero de preceptos reglamentarios que fueron objeto de impugnación, alguno de ellos de una literatura tan abierta que esperemos que sean considerados arbitrarios y, de esta manera, sean eliminados de nuestra normativa.

No puedo dejar de referirme a un detalle de la resolución que venimos comentando que me deja perplejo, pues la inocencia de las palabras del juzgador constitucional denotan que su quehacer dista mucho de la realidad que viven los contribuyentes.

En efecto, en su prefacio a las conclusiones a las que llega -Fundamento Jurídico 4º- se empieza recordando una obviedad que los órganos liquidadores del fisco olvidan un día sí y otro también: que «el derecho a la legalidad penal absorbe el derecho a la legalidad sancionadora administrativa«. Seguidamente, se expone que «en relación con las infracciones y las sanciones administrativas, el principio de taxatividad se dirige, por un lado al legislador y al poder reglamentario, exigiéndoles el máximo esfuerzo posible para garantizar la seguridad jurídica, lo que en modo alguno veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el artículo 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos técnicos o de experiencia; afecto, por otro, a los aplicadores del Derecho administrativo sancionador, obligándoles a atenerse, no ya al canon de interdicción de arbitrariedad, error patente o manifiesta irrazonabilidad derivado del art.24 CE, sino a un canon más estricto de razonabilidad».

¿De verdad piensan Sus Señorías que la administración tributaria actúa cuando comprueba a los contribuyentes mediante un canon de estricta razonabilidad? ¿Desconoce el juzgador que, por defecto, los órganos liquidadores inician un expediente sancionador salvo flagrantes casos de discrepancia fundada en la normativa?

Desde luego, parece que los miembros del Tribunal Constitucional no sufren los embates del fisco en sus carnes ni conocen el estado de excepcional conflictividad tributaria que vivimos, ya en el ámbito legislativo, ya en el ámbito aplicativo.

¿Será que disponen de un dni de dos dígitos?