El AJD en las hipotecas unilaterales. Una auténtica canallada.

A perro flaco, todo son pulgas”. Como la mayoría bien sabéis, dicha expresión significa que la desgracia e infortunio se ceban o agudizan el daño en los desvalidos, desgraciados, pobres o débiles. Y como suele ser habitual, el refranero se queda corto ante la crudeza de la realidad diaria, como cuando las administraciones tributarias actúan como una suerte de pulgas carroñeras y voraces que se ceban en el infortunio de los desafortunados.

Como bien sabéis, en los supuestos en que un contribuyente tenga la osadía de contrariar las pretensiones de una administración tributaria mediante la interposición de un recurso o reclamación, sin perjuicio de que el tema esté pendiente de resolución y sobre la base de la posición privilegiada de la administración, el contribuyente vendrá obligado a liquidar la deuda tributaria u opcionalmente, solicitar la oportuna suspensión, previa aportación de las garantías suficientes.

Entre las garantías posibles, figura la constitución de una hipoteca, gravamen o carga real, sobre un bien inmueble en garantía del futuro cumplimiento de pago de la deuda tributaria. La cuestión no es analizar el proceloso proceso de solicitud de la suspensión de la ejecución de la deuda tributaria, sino el incidente de la “moderna” tendencia de las administraciones tributarias a exigir el gravamen del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentos, en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados (Documentos Notariales) en relación al acto de constitución de una hipoteca inmobiliaria unilateral a favor del Tesoro Público.

Ya resulta complicado explicar a los contribuyentes los principios de veracidad de los actos administrativos y la situación de crédito privilegiado de las deudas tributarias. Ahora bien, ello se torna insostenible cuando, para impugnar un acto administrativo de liquidación tributaria, por descabellada o improcedente que sea, el contribuyente debe asumir una serie de gastos y costes que, difícilmente le serán resarcidos en caso de resolución favorable a sus intereses. Esta dificultad se acrecienta cuando se ofrece como garantía un bien inmueble, pues aparte de los costes de tasaciones, gastos notariales y registrales, ahora, las administraciones tributarias, con nocturnidad y alevosía, pretenden imponer, además, el gravamen del AJD.

En el actual entorno económico, la opción por la hipoteca inmobiliaria, en la mayoría de ocasiones, no es una opción; es, sencillamente, la única alternativa posible a fin de evitar ejecuciones o incumplimientos: el contribuyente ni dispone de bienes líquidos para pagar u obtener avales o depósitos bancarios, las entidades financieras niegan cualquier apoyo financiero, el mercado inmobiliario está bajo mínimos, etc.

Por eso hablo de pulgas y perros flacos…

perro

Pues bien, el despropósito tiene un origen en una serie de resoluciones de la Dirección General de Tributos, principalmente, las Resoluciones vinculantes V2304-10 de fecha 26 de octubre de 2010 y la más reciente V1351-12 de fecha 21 de junio de 2012. A modo muy resumido, este órgano consultivo se extrae de la manga un criterio, en el mejor de los casos, cínico o canalla, que consigue subvertir y justificar que el sujeto pasivo del gravamen sea el contribuyente, esto es, el perro flaco.

Conforme al artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, el Texto Refundido de la Ley del Impuesto, “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

La cuestión no es baladí, pues si la condición del sujeto pasivo recae sobre la Administración Tributaria, sería de aplicación la exención subjetiva prevista en el artículo 45.I.A. del Texto Refundido. En caso contrario, entonces, deberíamos someter la operación a gravamen del AJD.

Pues bien, el caso es que la Dirección General de Tributos efectúa en ejercicio de contorsionismo inclasificable a fin de justificar el gravamen del AJD: que si no es una hipoteca ordinaria sino unilateral (quizás no se para a pensar la Dirección General de Tributos que ello es así para evitar que con cada otorgamiento de escritura no tenga que comparecer el funcionario correspondiente), que si depende si el contribuyente es sujeto pasivo de IVA o no IVA, o siendo o a pesar de ello, si la Agencia Tributaria acepta la hipoteca, sin perjuicio que la aceptación no es un hecho imponible distinto del de otorgamiento de la escritura, etc. En resumidas cuentas, todo vale y la conclusión es que, en caso de hipoteca unilateral a favor del Estado o cualquier otra Administración pública, resulta que el sujeto pasivo es el contribuyente, pues el mismo es el interesado en solicitar en instar dicha hipoteca. Sólo le falta a la Dirección General de Tributos añadir que el contribuyente ansiaba gozoso la propuesta de liquidación tributaria para constituir una hipoteca…

No obstante, afortunadamente, los órganos jurisdiccionales no se han plegado tan fácilmente a este cambio normativo encubierto, y así, encontramos una multiplicidad creciente de Resoluciones y Sentencias que ponen al descubierto la desvergüenza del criterio administrativo y el fraude de ley normativo. Así, a modo ejemplo, encontramos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 27 de febrero de 2012, las Sentencias muy claras del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fechas 14 de mayo, 29 de junio y 14 de noviembre de 2012 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 4 de julio de 2011. De hecho, en esta última, el Tribunal, en unos términos muy claros y contundentes, le asevera a la Letrada de la Comunidad de Madrid que, “tal es el criterio que, invariablemente, viene aplicando la misma Administración de la Comunidad de Madrid cuando no es la beneficiada de la constitución de la hipoteca, y no hay motivo de peso que justifique alterarlo”, por consiguiente, si hasta ahora el sujeto pasivo era la administración correspondiente, no vale ahora invertir la posición del sujeto pasivo, para conseguir así una recaudación no prevista y, manifiestamente, injusta.

El negocio jurídico de la hipoteca unilateral supone la creación de un derecho real de garantía a favor de un acreedor cuyo crédito se trata de asegurar, en estos casos, la Administración tributaria. En estos casos, a diferencia de la hipoteca ordinaria o bilateral (en la que ambas partes comparecen conjuntamente), para su eficacia se necesita la aceptación por parte del acreedor, conforme lo previsto en el artículo 141 de la Ley Hipotecaria (Decreto de fecha 8 de febrero de 1946). Ahora bien, la aceptación del acreedor (Administración) es previa, pues está implícitamente reconocida en los actos administrativos de aceptación de suspensión u otros (por ejemplo, en un caso de aplazamiento y/fraccionamiento de una deuda tributaria); en efecto, como bien sabéis, en dichos actos administrativos, la suspensión se condiciona (¿insta?) a la efectiva formalización de la garantía, previamente ofrecida y aportada.

Y si no fuera así, la aceptación es tácita, siquiera sea por silencio positivo. En mis años de experiencia, no he visto acto administrativo de aceptación de garantías y no creo que, a nadie en su sano juicio, se le ocurra instar al Registrador a que cancele la hipoteca conforme lo previsto en el segundo párrafo del artículo 141 de la Ley Hipotecaria, porque han transcurrido los dos meses para la aceptación.

Pues digo yo que, sea unilateral o bilateral (ello obedece a razones prácticas), el acreedor beneficiado es la Administración correspondiente pues solo ésta puede ejecutar la garantía, es la que obtiene el beneficio de garantizar la deuda y la garantía se ha constituido en su interés y es el único posible adquirente. Por tanto, insisto, le pese a quien le pese, en mi opinión, el sujeto pasivo sigue siendo el acreedor hipotecario, en este caso, la Administración correspondiente.

Por si no fuese suficiente, en caso de que la controversia se realizase a favor del sufrido contribuyente, entiendo lógico que la Administración tributaria no compense o devuelva el coste del AJD pues, el hecho imponible (documento notarial, inscribible y con contenido valuable) se ha producido. Pero precisamente, por ser el sujeto pasivo, la exención nos evita estos problemas, y no daña o impone una barrera adicional al contribuyente para acceder a la vía de impugnación, obligándolo a satisfacer un coste irrecuperable.

Y lo contrario, señores de la Dirección General de Tributos, es una auténtica canallada. Porque este cambio normativo encubierto para darles algo de respiro económico a las depredadoras administraciones autonómicas supone una nueva traba para acceder a las vías de recurso o reclamación (el aumento del coste de las garantías inmobiliarias), en román paladino, deteriorar aún más el derecho a la tutela judicial efectiva. Y ello, encima, en el actual entorno económico y social de prosperidad, crecimiento y exuberancia…

En los Tribunales nos veremos.

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0 respuestas a El AJD en las hipotecas unilaterales. Una auténtica canallada.

  1. Vicente dijo:

    Yo no diría tanto canallada como extravagancia. A veces la DGT se desembarca con una doctrina que es de difícil comprensión incluso para el iniciado en los arcanos tributarios.
    Para tranquilidad suya y la de sus lectores: no es para tanto. Ya hay instrucciones para que los funcionarios de la aeat con competencia para aceptar las hipotecas en garantía de deudas se puedan desplazar a las notarías; incluso ya circulan modelos. Otra cosa será que el obligado tributario pueda convencer al administrador/ jefe de dependencia para que salga del despacho…

    Saludos

  2. Rafael del Castillo Suárez Inclán dijo:

    Yo estoy constituyendo una Hipoteca Unilateral en favor de la Administración de Hacienda y la voy a declarar como exenta a pesar de la última consulta vinculante de la Administración.

    Son como Juan Palomo: Yo me lo guiso, yo me lo como. En este caso yo AEAT concedo aplazamiento sujeto a consitución de hipoteca unilateral (tenemos el acuerdo de la AEAT que claramente señala que debemos recurrir a esta garantía, lo que implica que la aceptan), luego yo AEAT me espero para aceptar la hipoteca a que transcurra el plazo para liquidar al contribuyente, no vaya a ser que se convierta en hipoteca ordinaria que está exenta, segun la última consulta vinculante; y así la AEAT se saca el 0,5% del ala, asfixiando, un poco solo, (no vaya a ser que se muera la gallina ponedora), a quién de por si está mas jodido que una mona… ¡¡Y UN HUEVO..!!

    Voy a actuar de la siguiente manera:

    1.- Ya tengo la escritura de hipoteca unilateral constituida….El 11/12/2013.

    2.- Lo voy a notificar el jueves 2/1/2014 a la AEAT, y les voy a acompañar una copia simple y les voy a pedir que acepten la hipoteca sin demora y que al propio tiempo estoy declarando como exenta la hipoteca; requiréndoles que no demoren la aceptación, porque se consideraría como de mala fe, si consideran sujeta a AJD las hipotecas unilaterales no aceptadas, en el perido de declaración y pago del impuesto, siendo precisamente la Hacienda Pública la beneficiaria de la hipoteca y única que tiene la posibilidad de hacerlo. Si no aceptan en plazo, tal acto constituira un claro supuesto de abuso de Derecho y Monumento a la Mala Fe.
    3.- Si me gira la Administración de Hacienda de la Comunidad de Madrid un liquidación complementaria recurriré la liquidación y POR COJONES QUE LOS TRIBUNALES ME DAN LA RAZON.. ..supongo…

    Si teneis interés en conocer el desenlace podeis ponerme un email.

    Saludos y Feliz 2.014..

  3. ENRIQUE BACETE dijo:

    ADIOS AL CRITERIO ARBITRARIO DE CIERTAS CONSULTAS ¿VINCULANTES?. SE ACABO. DE MOMENTO.
    Fuente: http://consultingdms.blogspot.com.es/2014/01/no-tributa-constitucion-hipoteca.html
    A PARTIR DE AHORA ES POSIBLE QUE SE PRESENTE QUERELLA POR PREVARICACION CONTRA EL LIQUIDADOR QUE MANTENGA UN CRITERIO CONTRARIO AL TEAC.
    Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 3/12/2013 nº 00/947/2013 dictada en un recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio y establece que NO TRIBUTA por Impuesto Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL A FAVOR DE LA ADMINISTRACIÓN, EN GARANTÍA DE APLAZAMIENTO/FRACCIONAMIENTO O DE SUSPENSIÓN, tanto si el deudor es sujeto pasivo como si no lo es, y tanto si se acepta la hipoteca por la Administración como si no se acepta.

    Fundamento de Derecho Quinto:
    “Los supuestos en los que se constituye hipoteca unilateral a favor de la Administración tributaria son aquellos en los cuales los obligados tributarios, tras solicitar el aplazamiento y/o fraccionamiento de sus deudas frente a la Hacienda Pública, siendo éstas superiores a 18.000 euros y ante la imposibilidad de formalizar aval bancario o certificado de seguro de caución, ofrecen a la Administración otras garantías alternativas (artículo 82.1 de la Ley General Tributaria).
    De igual modo, con ocasión de la interposición de una reclamación económico-administrativa, y de conformidad con el artículo 233.3 de la Ley General Tributaria, se puede solicitar la suspensión de la ejecución del acto impugnado con prestación de otras garantías que se estimen suficientes, siendo frecuente la hipoteca inmobiliaria unilateral a favor de la Hacienda Pública”.

    Criterio “supervinculante” del TEAC, diferenciando entre los dos supuestos posibles:

    1.-Si el deudor que constituye la hipoteca unilateral es sujeto pasivo del IVA (empresario o profesional actuando en el ejercicio de sus actividades):
    La operación no está sujeta por Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO), al quedar sujeta a IVA (artículo 7.5 del TR). En IVA está exenta de IVA en virtud del artículo 20.Uno.18ª LIVA.
    Quedaría sujeta a Impuesto Actos Jurídicos Documentados (AJD) por el documento notarial de constitución de la hipoteca unilateral, cuota variable o gradual del artículo 31.2 del TR, pero el sujeto pasivo será la Administración, como adquirente del derecho, por lo que quedaría exenta (exenciones subjetivas del artículo 45.I.A del TR).

    2.-Si el deudor que constituye la hipoteca unilateral es un simple particular, que no ostenta la condición de sujeto pasivo del IVA:
    Es una operación sujeta al Impuesto Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) al tratarse de la constitución de un derecho real, según el artículo 8.c) del TR, y en caso de aceptación, será sujeto pasivo del impuesto el acreedor hipotecario, esto es, el organismo público, la Administración, que quedaría exenta.
    Si no se acepta la hipoteca, la operación ya no quedaría sujeta a TPO y tributaría por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados (AJD), pero igualmente resultaría sujeto pasivo la Administración, que quedaría pues exenta.

    El referido criterio, al ser fijado por el TEAC en recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio tiene carácter vinculante para toda la Administración tributaria, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 242.4 Ley General Tributaria.

    Por ello, con dicho criterio se pondrá PUNTO Y FINAL A LA AUTÉNTICA CANALLADA COMETIDA POR LAS HACIENDAS AUTONÓMICAS QUE VIENEN EXIGIENDO EL IMPUESTO AJD EN LAS HIPOTECAS UNILATERALES con base en una serie de resoluciones de la Dirección General de Tributos más que discutibles, y SE ABRE LA POSIBILIDAD DE SOLICITAR INGRESOS INDEBIDOS para quienes hayan tributado.

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