Sacudida del Supremo a Amancio Ortega (y al TSJ de Galicia)

Nuestro Alto Tribunal no para de darnos disgustos en sus últimas resoluciones.

Primero, en la batalla abierta por hacienda al considerar que las sociedades patrimoniales no tienen derecho a aplicar los beneficios fiscales de las empresas de reducida dimensión, al haber dictado una sentencia, el 21 de junio pasado, que acepta la argumentación pro fisco. Dicha resolución será objeto de un comentario por parte de este autor, que se transmitirá a través de esta página, en el suplemento Iuris&Lex de elEconomista del próximo viernes.

Segundo, al haber dictado el pasado 26 de septiembre otra resolución -recurso 4808/2011- en la que casa la sentencia del Tribunal de instancia, dando nuevamente la razón al fisco en un asunto que ha generado una sempiterna controversia que hemos seguido en este blog desde sus inicios: la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las retribuciones de los administradores.

El caso de Autos podría llegar a considerarse célebre, pues la sociedad afectada es una empresa familiar del grupo empresarial de la mayor fortuna del país, el señor Amancio Ortega, quien había ido ganando la batalla judicial en las sucesivas instancias hasta el actual varapalo recibido por el Alto Tribunal.

En efecto, el supuesto de hecho es muy simple: una sociedad retribuye a una persona física por sus funciones de dirección por un importe muy elevado, mediante un contrato laboral y figurando en los Estatutos que el cargo como administrador no es retribuido.

La inspección de hacienda consideró que dicho gasto no resultaba deducible en el Impuesto sobre Sociedades, aplicando a tal efecto la doctrina emanada de las celebérrimas sentencias del TS en el caso Mahou.

En primera instancia, el TEAR regional consideró acertada la liquidación, si bien anuló el expediente sancionador anexo al considerar que, como quiera que la gratuidad estatutaria del cargo resultaba una formalidad en una sociedad controlada casi en su totalidad por el administrador -97% de sus títulos-, se trataba de una conducta en todo caso no culposa.

En segunda instancia, el TSJ de Galicia anula también la liquidación, con varios argumentos entre los que destaca que (i) no resulta aplicable la doctrina Mahou, por cambio en la normativa aplicable -Ley 61/78 versus Ley 43/1995-; (ii) el gasto ha sido aprobado por la Junta General, figura en la Memoria, se han practicado las pertinentes retenciones y cumplido el resto de formalidades legales, (iii) la persona en cuestión ejerce tal incidencia en la compañía que su retribución resulta en todo caso justificada, (iv) la función garantista de la mención estatutaria de la retribución resulta una formalidad de poco recorrido en una sociedad de tipo familiar, controlada en su práctica totalidad por dicha persona.

De todo ello, se llega a la conclusión de que sería excesivamente riguroso y formalista considerar que el gasto resulta no deducible por el mero hecho de que el cargo, según estatutos, resulte gratuito.

Pues bien, el TS no tiene reparos en considerar que la resolución de instancia incurre en “grave error” al enfocar su fallo en estos puntos pues, sin poner “en duda la trascendencia y relevancia de las funciones” de la persona en cuestión “por prescripción estatutaria no puede concederse remuneración de servicios prestados, por lo que la otorgada solo puede tener carácter de liberalidad y, en consecuencia, no deducible en el IS”.

Es curioso que el Alto Tribunal no haga ninguna mención a una de las argumentaciones que realiza el abogado de la parte recurrida, que pone de manifiesto una de las grandes paradojas de este asunto y que no deja de ser un brillante razonamiento que trataré de resumir seguidamente.

Resulta que una contestación a Consulta de la DGT, de 20 de octubre de 1994, llega a decir que en caso de que un administrador ejerza su cargo y no perciba remuneración a tal efecto, a efectos fiscales habría que valorar sus trabajos y servicios e imputarle la correspondiente renta en su liquidación del IRPF, en aplicación de las reglas entre partes vinculadas.

Ante esta conclusión, la sociedad en cuestión optó -con un criterio sedicentemente conservador- por atribuir una retribución por los trabajos que realizaba para la misma su Consejero y gestor, con independencia de lo que establecieran los estatutos sociales.

El resultado, como se observará, es perverso pues siempre perjudicará al contribuyente:

Si no se hubiera atenido al criterio de la DGT, no satisfaciendo retribución alguna al administrador por sus funciones, siempre se hubiera tenido la espada de Damocles encima, pues la AEAT podría haber practicado una liquidación imputándole la retribución presunta de la que habla la Consulta.

Sin embargo, el haberse ajustado al criterio de la DGT y haber fijado retribución (…) a Pontegadea le supone un claro perjuicio, porque la AEAT mantiene la tributación del IRPF y niega la deducción del gasto en la Sociedad“.

A mi modo de ver, el Tribunal Supremo yerra y mantiene una línea absolutamente restrictiva para con el contribuyente, que ya se ha denunciado varias veces en este espacio, empezando por aspectos como la reinversión de beneficios extraordinarios y siguiendo con la aplicación exacerbada de la doctrina Mahou:

http://www.fiscalblog.es/archives/1174

http://www.fiscalblog.es/archives/391

Además, en el caso de autos resulta difícil contradecir el absurdo al que lleva el fallo, según expuso la defensa de la sociedad de forma cristalina y, lo que es aún más grave -si cabe-, la resolución no argumenta de forma completa porqué llega a la conclusión de que nos encontramos con una liberalidad y, concretamente, cuales son los actos de los que emana el presunto animus donandi de la compañía pagadora. Y es que, como señaló el TSJ de Galicia, en el supuesto en cuestión la retribución resulta justificable en todo caso, al tratarse de una sociedad de tipo familiar controlada en su casi totalidad por dicha persona. Sobran, por tanto, argumentos para retribuirlo como le venga en gana por sus servicios.

En fin, sacando el lado positivo, está claro que a partir de ahora más vale que toda compañía que quiera retribuir a su administrador, lo haga con unos estatutos sociales en los que se indique que el cargo no es gratuito.

Por último, esta resolución me reafirma en uno de mis ínclitos prejuicios: si se pregunta a la DGT, malo. Si se le hace caso a pie juntillas, peor.

 

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3 respuestas a Sacudida del Supremo a Amancio Ortega (y al TSJ de Galicia)

  1. Óscar dijo:

    Leyendo el texto completo del recurso de la Setencia 4820/2013 respecto al recurso 4820/2011 y a la vista que en el mismo se cita el artículo 217.1 de la Ley de Sociedades de Capital podemos tomar como aviso a navegantes que por mucho que se vista a la mona de seda -dígase cargo y funciones formales de los administradores- sigue siendo mona.
    O sea, o los estatutos de las S.L recogen formalmente el cómo y cuándo de los cobros y el carácter no grauito del cargo, o veremos como tenemos en cadena revisiones del Impuesto de Sociedades al alza por no deducibilidad de las famosas nóminas del gerente-socio-administrador.

  2. Ricardo dijo:

    Buen análisis,

    por casualidad, ¿no sabrás dónde puedo localizar la resolución del TEAR de 14/04/2008 de este asunto no? quisiera leerla para ahondar en la argumentación del tribunal

    gracias de antemano

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