Operaciones vinculadas y el jarrón chino del emperador

Preparando su trabajo final de carrera, una alumna harta de leer sentencias, empezó un curioso ejercicio mental: al modo de una clasificación china de animales, empezó a catalogar las resoluciones en función de la inspiración que su lectura le iba produciendo. Un ejercicio muy exótico para un legalista racional como yo.

A las pocas horas de leer esa bitácora de reflexiones, cayó en mis manos la sentencia, dictada en el 27 de mayo de 2014 (BOE del 30/7), en la que el Tribunal Supremo concluye una discusión a la que había dado inicio un colegio profesional impugnando la modificación operada por un Real Decreto del año 2008 en el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades en materia de precios de transferencia entre partes vinculadas.

Recuérdese que la Ley 36/2006 supuso un giro copernicano en el precepto regulador de las operaciones vinculadas que, hasta la fecha, no obligaba al contribuyente a valorar las operaciones que realizara con partes vinculadas a precio de mercado, sino que daba la opción a la administración tributaria de contrarrestar el valor dado por el contribuyente ajustándolo a mercado, sin posibilidad de sancionarle al no haber cometido incumplimiento alguno.

Desde la entrada en vigor del nuevo texto, esa valoración a mercado dejaba de estar en manos de la Inspección para pasar a engrosar las obligaciones del administrado, de forma que no sólo debía valorar sus operaciones con partes vinculadas a un precio de mercado, sino que debía hacerlo aplicando uno de los cinco métodos legalmente establecidos –tres de ellos, de aplicación preferente-, mediante un análisis de comparabilidad (sic) de las funciones y riesgos asumidos por las partes implicadas en la operación y debiendo generar y mantener a disposición del fisco una exhaustiva documentación que acreditara el proceso intelectual originador de dicha valoración, tanto del contribuyente como del Grupo empresarial al que éste pudiera pertenecer. La guinda del pastel la proporcionaba un régimen sancionador ad hoc, no ya por la infravaloración de la operación, sino por la mera existencia de déficits en la documentación soporte, aunque el precio pactado por las partes pudiera ser efectivamente de mercado.

En desarrollo de esa nueva situación legal, inquietante para el empresariado pero alineada con las tendencias de la OCDE, se produjo una modificación reglamentaria cuya legalidad resultaba tan dudosa que hasta el propio TS, al iniciar el proceso judicial comentado, elevó una cuestión de inconstitucionalidad por un posible incumplimiento del artículo 25 de la Constitución, la cual fue resuelta el 11 de julio de 2013 de forma desestimatoria.

Descartada la tacha de inconstitucionalidad, al TS le quedaba el poco honroso papel de dirimir acerca de la legalidad de algunos preceptos reglamentarios, y eso es lo que hace esta sentencia de claridad expositiva abrumadora que, si bien mantiene en vigor gran parte del texto reglamentario, deja abierta la posibilidad de una impugnación futura en aquellos casos específicos de los que pudieran derivarse incumplimientos de la ley o de los principios constitucionales de la imposición.

En efecto, el ponente no se cansa de repetir que los reproches que se alegan son abstractos y que el campo de actuación propio del Tribunal debe ser el de aquellos casos específicos en los que, a la vista de las circunstancias que concurran en cada caso, puedan dar lugar a inequidades.

La desazón que produce el autoencorsetamiento del Tribunal  no le impide fulminar dos preceptos reglamentarios, relativos ambos a los temidos ajustes secundarios, cuya aplicación rigurosa hubiera exacerbado las ya de por sí  engordadas facultades de calificación que otorga a la Inspección el artículo 13 LGT, sin posibilidad de prueba en contrario. Es evidente, reza la resolución, que el texto reglamentario añade unas presunciones no contenidas en la ley para los supuestos en que la diferencia no se corresponde con la participación en la entidad, lo que obliga a su anulación.

Más ambivalente se muestra el juzgador a la hora de dirimir un precepto de la Ley que, con el mismo razonamiento, bien podría haberse anulado. Me refiero al artículo 16.8 LIS que establece una recalificación obligatoria de operaciones –“la diferencia tendrá la consideración”- que el Tribunal reconvierte de forma voluntarista en una presunción iuris tantum que “podrá operar cuando concurran las circunstancias que allí se contemplan, y, naturalmente, siempre que no se acredite por los medios admitidos en derecho que la transferencia real de rentas se ha producido de un modo diferente a como el precepto presume. (…) Además, la prueba sobre la existencia de transferencias de rentas en modo distinto al que se ha reflejado contablemente, corresponde a la Administración”.

Así  las cosas, se mantiene en vigor una disposición normativa que “pese a su apariencia” (¿) se considera una presunción que admite prueba en contrario, lo cual no se compadece con la utilización de un tiempo verbal imperativo. El TS debió haber anulado todas las recalificaciones automáticas en materia de ajustes, porque suponen la creación de una ficción legal inadmisible. Lo contrario, supone una exégesis respetuosa con el principio de conservación de las normas, que no es propia de nuestro máximo órgano en casación, sino del TC, defensor supremo de la Constitución.

Cabe, pues, incluir la sentencia en las que la alumna en cuestión califica como “que no han roto el jarrón chino del emperador”.

Columna de la revista Iuris & Lex (elEconomista) del pasado 1 de agosto.

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0 respuestas a Operaciones vinculadas y el jarrón chino del emperador

  1. luis Rubio dijo:

    Gracias por este afán de pulir (en el mejor sentido de la palabra, pues hoy se lo pulen todo) la calidad de la palabra y la precisión de la lengua. Gracias por traernos a Lázaro Carreter a la memoria.

    • Esaú dijo:

      Gracias a los lectores, por vuestros comentarios y por animarnos a continuar con esta prédica en el desierto que es un blog. Saludos cordiales. Esaú

  2. Muchas gracias por compartir todas estas reflexiones. El tema de actualidad por excelencia es la situación económica a la que nos enfrentamos desde hace ya tiempo. Por este motivo, la población busca ampliar sus conocimientos en estas materias y surgen nuevas dudas y cuestiones. Un saludo

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