El derecho a comprobar: la imprescriptibilidad está de moda

Que no se me incomode aún el lector, que no voy a dedicar las siguientes líneas ni al formulario de información de bienes y derechos en el extranjero, ni a su principal consecuencia sancionadora, por la vía de la (práctica) imprescriptibilidad de la deuda tributaria resultante del incumplimiento de esa obligación formal, patrocinada por el artículo 39.2 LIRPF que, como es sabido, está siendo investigado por parte de la Comisión Europea.

En la columna de hoy trataré de hacerme eco de una discusión latente en el ámbito judicial que puede convertirse en norma en breve plazo: la imprescriptibilidad del derecho (sic) a comprobar e investigar del proyectado artículo 66 bis LGT.

En efecto, el anteproyecto de reforma de la Ley General Tributaria trae consigo un nuevo precepto con una redacción tan pedestre como inquietante e inútil: “no prescribirá el derecho de la Administración para realizar comprobaciones e investigaciones (…)”.

Es pedestre porque, sin entrar en el lacerante uso incorrecto de la preposición “para”, ya el padre del derecho tributario patrio, el maestro Sainz de Bujanda, dejó escrito que resulta obvio que por la naturaleza estrictamente legal de la deuda tributaria, la Administración no tiene “derecho” a determinarla, sino una potestad para hacerlo.

Es inquietante pues, tal y como señaló el preceptivo informe del CGPJ sobre la norma en trámite, una medida de tal calado carece de parangón en nuestro ordenamiento jurídico, más allá la referida a delitos de especial gravedad como crímenes contra la humanidad.

Y es rematadamente inútil en el sentido de que, con Falcón y Tella, las potestades administrativas, por su propia naturaleza, no son susceptibles de prescripción y la posibilidad de investigar y comprobar hechos acaecidos en ejercicios prescritos a efectos de determinar la deuda correspondiente a ejercicios no prescritos ya está claramente reconocida en la actual LGT. Lo contrario, en palabras del Tribunal Supremo –sentencia de 19/1/12- sería como reconocer una especie de ultraactividad de la prescripción a ejercicios no afectados por ella.

En realidad, lo que se pretende con tal aserto legal es consagrar la posibilidad de investigar hechos acaecidos en ejercicios prescritos cuando tengan trascendencia en obligaciones tributarias correspondientes a ejercicios no prescritos.

El caso paradigmático sería el de un negocio jurídico formalizado en un ejercicio prescrito que tiene eficacia en un ejercicio no prescrito que está siendo objeto de revisión, estando en la mens legis la voluntad de facilitar el camino de una posible recalificación de su naturaleza jurídica, si un actuario lo considerara en fraude de ley, simulado o quien sabe si mal valorado.

El Supremo acaba de resolver un recurso –STS 4/2/15- considerando correcta la liquidación declarando en fraude de ley una operación realizada en un ejercicio prescrito, con relación a los efectos de dicho negocio en un ejercicio no prescrito, afirmando en contra de un precedente inmediato –STS 4/7/14- que así se pretende evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó, pues ello equivaldría a consagrar una suerte de principio de igualdad fuera de la ley o  contra la ley proscrito por el TC.

Tal doctrina, que apuesta por una imprescriptibilidad de la calificación de los negocios jurídicos en consonancia con la non nata LGT, atenta contra el principio de igualdad de armas, además de a la seguridad jurídica, pues el tiempo debería correr igual para todos.

Y es que, si el transcurso del tiempo convierte en firmes los actos administrativos contrarios a la ley que no han sido impugnados por los particulares, ¿por qué no habría de ocurrir lo mismo con los actos particulares que no han sido objeto de revisión administrativa?

No se niega, con ello, que la Inspección pueda tener en cuenta los actos o negocios formalizados en un ejercicio prescrito para (exclusivamente) aplicar sus efectos en el futuro, pero posibilitar su recalificación sine die constituye “una burla a nuestro sistema constitucional, atribuyendo a la Administración un poder que nunca estuvo en la voluntad de nuestros constituyentes”, tal y como apunta Huelin en su acerbo voto particular, en el que también recuerda que las potestades “no pertenecen a la Administración por derecho divino” y no son un fin en sí mismas, sino una herramienta sometida a la ley.

En definitiva, el cambio de criterio del TS puede allanar el camino, desgraciadamente, a una medida legal en ciernes que aumentaría exponencialmente la distancia entre el magno poder del Ejecutivo y los vilipendiados derechos del administrado.

El pasado 27 de marzo, el Consejo de Ministros remitió al Consejo de Estado el anteproyecto, a pesar del vapuleo recibido previamente del CGPJ, pero vista la tarea de mamporrero mayor del reino de aquel organismo en su reciente dictamen acerca de la responsabilidad patrimonial en las solicitudes de devolución del céntimo sanitario –nº 997/14-, uno se huele lo peor.

Lo que no podrá aceptarse, por mucho que el artículo 66 bis proyectado vea la luz, es que se pueda revisar un criterio administrativo que se adoptó de forma tácita o expresa en un ejercicio anterior, prescrito o no, frente a un negocio jurídico, pues ello supondría que la Administración puede ir contra sus propios actos, tal y como la jurisprudencia ha señalado de forma unánime, y quebraría la buena fe y la confianza legítima, como ha señalado Falcón.

Publicado en Iuris&Lex el pasado 10 de abril.

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