Acerca de los #PapelesPanamá

Vaya por delante que no soy un especialista en estructuras societarias internacionales, en sociedades tipo “offshore”, en fiducias, “nominee”, testaferros o cualquier otro forma jurídica para el ocultamiento o el velo de la titularidad real de una entidad, en la operativa específica y particular de los “Tax Haven” (refugios fiscales, vulgarmente conocidos como paraísos fiscales) y demás historias.

Y ello es así, por dos motivos básicos y fundamentales.

En primer lugar, porque me resulta una temática poco interesante o de escaso atractivo, donde intuyo que una vez conocidos los esquemas, mecanismos y protocolos básicos, la práctica se limita en seguir cierta rutina procedimental con determinadas fines. Estoy convencido que algunos compañeros o colegas argüirán que este prejuicio se debe a mi “ignorancia”. Siendo esto cierto en términos relativos, realmente, creo que existen otros ámbitos del Derecho Tributario y del ámbito de la asesoría fiscal, inclusive dentro del ámbito de la fiscalidad internacional, que me interesan mucho más y resultan más útiles para mi desempeño profesional.

Y, en segundo lugar, y el motivo más relevante para mí hace referencia a mi experiencia personal; cada vez que un potencial cliente se ha sentado en la mesa de mi despacho y me ha consultado sobre el tema o me ha planteado la conveniencia de buscar soluciones “imaginativas”, su finalidad básica y exclusiva, ha sido directamente la evasión o elusión fiscal, o sea, buscar vías para no pagar impuestos. En estos casos, siempre he optado por conformarme con ser lo que soy, un asesor fiscal como cualquier otro, un currante o un pringado, según se mire, un mero profesional más que seguramente no gozaré de las mieles de la fortuna en forma de yates, coches de gran cilindrada y casas solariegas en distintos puntos de referencia de la geografía mundial. Esa renuncia es el precio que pago si quiero conseguir que mi desempeño profesional no sea la causa que me obligue a visitar un juzgado o tribunal en calidad de imputado, cooperador, colaborador o cualquier otra figura judicial asociada con la comisión de un delito o irregularidad grave.

Dicho esto, como podéis imaginar, el artículo de hoy está relacionado con los ya conocidos como “Papeles de Panamá”, es decir, con el escándalo de la filtración y publicación de ciertos documentos de un determinado despacho profesional que, tomando como referencia la jurisdicción legal y territorial de Panamá, constituía sociedades y organizaba estructuras jurídicas para múltiples personas y sociedades, con fines muy diversos y, que a día de hoy, están pendientes de probar y concretar.

Panama banknotes

Como suele ser habitual, la divulgación de las sucesivas noticias por los distintos medios de comunicación, redes sociales, las publicaciones en los diferentes foros no especializados y las expresiones y opiniones vertidas en los canales o vías de información suelen ir acompañadas de graves errores, inexactitudes o, sencillamente, de sesgos y prejuicios que consiguen lo contrario de lo que dicen querer hacer, es decir, consiguen confundir y desinformar a las personas.

Permitidme que me apunte al sainete y efectúe unas breves notas o apuntes al respecto.

En primer lugar, me gustaría valorar el origen de la documentación. Una de las cuestiones más relevantes es conocer cuál es el origen de la documentación, cómo se ha obtenido, cuál es la fiabilidad de la misma y su verificación (¿Cómo podemos contrastar que los documentos son reales? ¿Son los originales o meros borradores? Etcétera). Debemos recordar que un origen ilícito de la documentación (como sucedió con la conocida Lista Falciani) puede ser causa para que determinadas regularizaciones o expedientes de comprobación e investigación sean susceptibles de nulidad, consiguiendo así, lo contrario de lo pretendido, que el evasor quede impune.

Por otro lado, aun distando un abismo entre el despacho Mossack & Fonseca y mi pequeño cubículo profesional, me preocupa que la documentación e información se haya conseguido bien por mera negligencia (es decir, por la indebida protección de los datos y documentación de naturaleza confidencial) bien por haber abierto una brecha en la seguridad del despacho, accediendo a documentación e información legalmente protegida. Todos nos hemos equivocado al haber incluido un documento adjunto en un correo electrónico o por haber dejado algún papel encima de la mesa de algún otro cliente durante una reunión, pero no suele ser habitual que alguien tenga acceso y consiga reunir 2,6 Terabytes (2.600.000 MB) de información de forma fortuita o accidental.

En este sentido, nuevamente, estamos un supuesto que nos sitúa de nuevo ante el dilema de los fines y los medios. No cabe duda que resulta útil para combatir el fraude fiscal el acceder y disponer de información y documentación de prácticas presuntamente irregulares y/o ilícitas. Ahora bien, deberíamos ser extremadamente prudentes en dar carta de naturaleza y aplaudir que se consigan datos personales y profesionales confidenciales por cualquier medio pues, eso nos sitúa, como profesionales, en una difícil y comprometida posición. Esos loables y legítimos fines (evitar y perseguir el fraude fiscal), no deberían servir como justificación para destruir el derecho a la debida protección y privacidad de los datos personales y profesionales.

Asimismo, en los distintos medios y redes sociales, una gran parte de la opinión pública, alentados por personas con escaso respeto por los derechos y garantías de los ciudadanos, jaleaba a que el mecanismo de la prescripción no operase y que, en su caso, con independencia del tiempo transcurrido, la Agencia Tributaria competente regularizase (yo diría, “expropiase”) y castigase a aquellas personas que están siendo identificadas. Nuevamente, el fin parece justificar los medios. Y aunque triste y lamentable, por la sensación de impotencia que nos pueda causar, creo que un derecho y garantía fundamental para todos los ciudadanos como es la institución de la prescripción, no debería verse quebrado o violentado bajo ningún concepto.

Denoto, con mucha preocupación, que existe una corriente creciente y cada vez más popular que considera que, ante los presuntos hechos y actuaciones irregulares que se están conociendo, dada la condición o notoriedad de los presuntos infractores, deberían aplicarse medidas excepcionales de castigo o represión aunque ello implicase, siquiera sea de forma extraordinaria, vulnerar el principio de Igualdad ante la Ley y dejar en suspenso el Estado de Derecho.

Discrepo. Las ansias de Justicia no deberían convertirnos en justicieros.

En segundo lugar, una vez tenemos la información y documentación, sería de agradecer que el estudio y las conclusiones las efectuasen personas competentes sobre la materia, es decir, que tengan la adecuada competencia técnica y los suficientes conocimientos para el discernimiento, interpretación y el correcto análisis de la misma. Se desconoce quién y cómo se está procesando la documentación e información. Este hecho y circunstancia es relevante pues, como la reciente y repetitiva historia de los medios de comunicación nos ha demostrado, muchas de las personas que trabajan y colaboran en los mismos se deslizan con demasiada facilidad por la pendiente del sensacionalismo, la notoriedad y la poca profundidad de contenido.

Tener una sociedad en Panamá o una sociedad “offshore” basada en la jurisdicción del citado territorio así como otros muchos territorios de baja o nula tributación no es un delito ni una irregularidad. Como se ha escrito en ya diversos artículos y publicaciones, todo dependerá de los fines (el desarrollo de una actividad económica real sería un fin legítimo) y del debido cumplimiento de las diferentes obligaciones tributarias (por ejemplo, la cumplimentación en tiempo y forma del modelo 720 de declaración de bienes y derechos en el extranjero).

Por consiguiente, antes de prejuzgar, sería conveniente analizar bien la documentación para verificar dónde estamos ante una potencial irregularidad (para acto seguido poner a disposición de los órganos jurisdiccionales competentes) respecto de aquellas otras operaciones legales y legítimas.

Dicho lo anterior, en cuanto a las personas o posibles clientes del citado despacho que aparecen entre la documentación e información disponible, debo indicar que, siendo legítimo que una persona o sociedad constituyan cualquier vehículo societario en Panamá o cualquier otro territorio de baja o nula tributación (incluidos los refugios fiscales), resulta un tanto inverosímil que un cliente afirme que no tenía interés o intención alguna de eludir el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y por otro lado recurra a ciertas prácticas y mecanismos (fiducias, sociedades interpuestas, secreto bancario, etc.) que tienen como finalidad principal la opacidad y ocultación de la titularidad real. Salvo un incapaz, un ingenuo o un idiota, nadie le confiere  a un tercero (el testaferro, fiduciario o nominee) facultades amplias, con poder de disposición inclusive, sobre un patrimonio o negocio así como la titularidad aparente, si no existen motivos de especial relevancia o necesidad que justifiquen la asunción del citado riesgo.

Por tanto, sin perjuicio del derecho a la presunción de inocencia, es inevitable que se cierna una sombra de sospecha sobre aquellas personas que contratan determinados servicios “atípicos”. Ahora bien, no sólo sobre ellos, sino también sobre aquellos terceros que contratan y satisfacen rentas a dichas sociedades o estructuras jurídicas. En concreto, tomando los nombres publicados de Lionel Messi o alguno de los jugadores de la Real Sociedad, las actuaciones de comprobación e investigación no sólo deberían seguirse con los eventuales titulares reales de las sociedades “offshore” sino también con esos terceros que conocedores y con suficientes indicios para conocer quién era el titular real consintieron en contratar y abonar las rentas a las sociedades referidas. ¿Acaso es creíble pensar que una sociedad que contrataba la cesión de derechos de imagen de determinado deportista desconocía que existiese algún tipo de nexo o vinculación entre la sociedad “offshore” o panameña y el propio deportista? Pues bien, como apuntaba en Twitter mi colega Albert Sagués, resulta curioso que entre la información y documentación que se está publicando, apenas aparezca el nombre de esos “cooperadores” o pagadores de rentas. Se habla mucho de los titulares reales de las rentas y patrimonios, pero interesa saber aún más quién es el pagador y el origen (lícito o no) de dichas rentas y patrimonios.

La ocultación de la titularidad real sirve tanto para quien persigue que rentas o patrimonios de origen lícito eludan o eviten una determinada obligación legal y/o tributaria (evasión o elusión fiscal) como para el que, disponiendo de bienes y derechos de origen ilícito pretende transformarlos en rentas y patrimonio de apariencia lícita (blanqueo de capitales). Siendo ambas prácticas incorrectas, me resulta más relevante perseguir patrimonios de origen ilícito que contribuyentes insolidarios e insensatos.

En cualquier caso, muchos comunicadores y opinadores apuntan, con buena intención, que no deben extraerse conclusiones precipitadas tras las primeras publicaciones sobre el contenido de los “Panama Papers”. Al respecto, algunos han afirmado que, asumiendo que el origen del dinero es lícito, no existiría irregularidad alguna si el titular del patrimonio hubiese incluido la información en el famoso o dichoso modelo 720. Siendo esto cierto, es parcialmente inexacto en relación a los supuestos de hecho que se están conociendo y publicando. Y es que, debemos recordar que, con ocasión de la regularización vía modelo 750 de Declaración Tributaria Especial (DTE), la “amnistía fiscal”, la normativa estableció una determinada prevención en relación a aquellos supuestos en que la titularidad aparente no coincidiese con la real.

En concreto, en el apartado 6 de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-Ley 12/2012 (añadido por la Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 19/2012, de 25 de mayo) dice:

“6. Cuando el titular jurídico del bien o derecho objeto de la declaración tributaria especial no resida en territorio español y no coincida con el titular real, se podrá considerar titular a este último siempre que llegue a ostentar la titularidad jurídica de los bienes o derechos con anterioridad a 31 de diciembre de 2013”.

Es decir, se daba de plazo hasta el 31 de diciembre de 2013 para resolver aquellas situaciones en las cuales la titularidad aparente de los bienes o derechos no coincidiese con la titularidad real. De hecho, en las declaraciones modelo 720 de información de bienes y derechos en el extranjero, se exige señalar e informar, directamente, la titularidad real. Por consiguiente, aquellas personas que, por la razón que fuese, hubiesen sido titulares de sociedades “offshore” en Panamá o cualquier otra jurisdicción, no sólo debían informar de la titularidad en el correspondiente modelo 720, sino que, en muchos casos, la normativa exige que se hubiese desecho todos aquellos mecanismos e instrumentos existentes para la opacidad y ocultación de la titularidad.

Por último, quisiera responder a aquellos que afirman que las presuntas prácticas abusivas y tendentes a la evitación del pago de impuestos se corresponden con actuaciones de “planificación fiscal”. Nuevamente discrepo. La planificación fiscal, que defiendo y practico a diario, consiste en buscar la adecuada optimización de los costes legales y tributarios dentro de la legalidad vigente; es decir, el objetivo es que se cumplan las distintas obligaciones legales y tributarias con el mínimo coste posible.

Lo que presuntamente dicen que hacía el despacho referenciado así como otros profesionales parecidos no es “planificación fiscal”, sino que es otra cosa, bien sea “planificar” la comisión de un delito o irregularidad (se organizan, preparan y realizan actos, contratos y negocios aparentes y artificiosos para propiciar el incumplimiento querido y consciente de una obligación legal y tributaria) o bien consentir y crear un entorno de opacidad donde se obtiene un precio a cambio de silencio.

La planificación fiscal busca el cumplimiento eficiente de las obligaciones tributarias, mientras que lo otro (sea lo que sea) busca la eficacia en el incumplimiento. Así que, por favor, llamemos a cada cosa por su nombre.

Para bien o para mal, creo que tenemos tema para días. Seguiremos comentando.

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