EL 108 LMV muere matando.

 A Ignacio Arráez, por hacerme ver la luz.

Nos toca vivir días complicados, aciagos. Jornadas en las que nos cuesta mantener el ánimo, el optimismo y hasta la entereza… El país vive unas semanas trágicas, tristes, amargas, con un horizonte incierto, aunque sólo sea por lo inédito de la situación generada. Y si eso fuera poco, la implacable fuerza de la naturaleza -aliada con la criminal mano humana- nos ha traído un desastre natural de dimensiones cuasiapocalípticas, cuyo genuino alcance aún no estamos en condiciones de evaluar en toda su magnitud. Con todo, lo cierto es que la vida se abre paso: en medio del caos, con el país al borde del abismo y con el fuego llamando a nuestra puerta, hace apenas unos días disfruté -como pocas veces- de la boda de mi cliente (y, “sin embargo”, amigo) David, a apenas unos metros de lo que luego sería la “zona 0” del desastre. Espero y deseo que el ambiente allí reinante no emulara a la orquesta del Titanic o al distendido ambiente en Baden Baden -como lo recordaba recientemente Manuel Vicent- el mismo día del asesinato del heredero del imperio austro-húngaro:“el vals comenzó a sonar de nuevo desde el mismo compás interrumpido y aquellos felices burgueses siguieron ejerciendo su exquisita cortesía en los sillones. Nadie supo explicar cómo sobrevino la guerra, pero de pronto aquel espejo de felicidad evanescente saltó en pedazos…”. Toquemos madera.

Entremos en materia: ya es mala suerte que uno de los preceptos -si no el que más- con una mayor estabilidad normativa en nuestro intrincado laberinto tributario sea el malhadado 108 de la Ley del Mercado de Valores (LMV) que, en última instancia, se remonta a 1977 cuando afloró como artículo 40 de la Ley 50. Lo que el artículo, en aquellos remotoso orígenes, pretendía era “establecer medidas para tratar de salir al paso de la elusión del ITP y AJD en la transmisión de bienes inmuebles, mediante la interposición de figuras societarias”.

Esta norma, antes de su sustancial reforma en 2012, ya había experimentado modificaciones en 1991, 2006 y 2009, si bien las críticas frente a él crecieron exponencialmente desde que en 1993 se permitió la renuncia a la exención del IVA en las segundas -y ulteriores- transmisiones inmobiliarias entre empresarios. Tal y como expuse en su día en una publicación notarial, “desde entonces se agravó y extendió la sensación de que esta medida antielusoria ya había adquirido vida propia, contagiando sus perniciosos efectos económicos a operaciones que -de no mediar la estructura societaria superpuesta- habrían quedado gravadas por el IVA con su consiguiente neutralidad fiscal (i.e.: la venta de los activos de la sociedad quedaría en el ámbito del IVA, mientras que la de las acciones tributaría por ITP). Y, como suele ocurrir, de aquellos polvos vienen ahora estos lodos porque la norma provoca que numerosas operaciones empresariales lícitas sean económicamente inviables (salvo que se acuda a soluciones jurídicamente no idóneas tales como la generación de copropiedades) al incrementar su coste en un oneroso 6 o 7% (en función de la Comunidad Autónoma competente para su exacción)”.

 Todo ello desembocó en una tormenta perfecta mediante la que la ortodoxia jurídica del 108 LMV fue sometido a un triple “test de stress”: un expediente instado por la Comisión Europea, una iniciativa mediante la que el Congreso instaba al Gobierno a promover su modificación, y una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el mismísimo Tribunal de Luxemburgo.

A resultas de todo ello, el Legislativo, a través de la Ley 7/2012, parió un “ratón”: una modificación normativa que intenta salvar los muebles del 108 LMV, modificando la hasta entonces existente presunción iuris et de iure (es decir, sin admitir prueba en contrario) que ahora pasa a ser iuris tantum (es decir, que sí cabe aportar una prueba que la desvirtúe). El cambio es muy sustancial, pues permite desmontar la presunción de intencionalidad fraudulenta…

Pero lo relevante a los efectos del presente “post” es que la redacción previa -es decir, aquella que incorporaba aquella presunción iuris et de iure-, emulando la leyenda del Cid campeador, sigue “matando después de muerto”, habida cuenta que las CCAA -las competentes para la exacción del ITP- están tomando aquella redacción hoy ya derogada para abordar regularizaciones sobre situaciones fácticas consumadas cuando aún estaba vigente. Y se me dirá: ¿Cuál es el problema? Se está aplicando una norma tributaria a un (presunto) hecho imponible devengado mientras tenía aquella redacción ergo…

Pues bien, aquí me limito a apuntar una mera reflexión: la cuestión controvertida no es tanto la aplicación del precepto entonces vigente, ni el argumento en defensa del contribuyente puede ser la aplicación retroactiva de una norma cuya vigencia empieza después. Evidentemente, no; sería burdo hacerlo. Pero sentada esa asunción, ello no empece que esa aplicación del artículo 108 LMV en regularizaciones ahora abordadas sea merecedora de un doble reproche: i) al no admitir prueba en contrario, pudiera estarse vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva que -éste sí- pudiera ser acreedor de un sesgo retroactivo por obra y gracia del artículo 9.3 de la Constitución que proscribe la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (o, lo que es lo mismo, la retroactividad de las “extensivas” de derechos individuales); y ii) en lo relativo a las sanciones que se imponen en el seno de estos procesos de regularización, cabe entender que una vez decaído el bien jurídico protegido, no procede sanción alguna…

A mí, desde mi humilde y subjetiva perspectiva, me parece que esto tiene una vuelta; y digo más (y “hasta ahí puedo leer”, que diría Mayra Gómez Kemp): si el argumento suena bien, ¿porqué no invocarlo instando un procedimiento especial para la protección de Derechos Fundamentales? Ya puestos, ¿sería lo suyo, no?

 * * * * *

N.B.: No quiero desaprovechar este “post”, el segundo publicado regularmente en FISCALBLOG (bitácora con la que había colaborado esporádicamente ya antes, en alguna ocasión incluso bajo pseudónimo), para reiterar mi sentido y afectuoso agradecimiento a Emilio Pérez Pombo y Esaú Alarcón, ambos “alma mater” de este foro, por haberme brindado toda su generosidad y libertad -precisamente la que percibí que no iba a tener en “taxlandia”- para volcar aquí mis reflexiones e inquietudes. Estoy en deuda con vosotros.

Acerca de Javier Gómez Taboada

Licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca. Máster en Asesoría Fiscal por el Instituto de Empresa, desarrolló su carrera profesional en J&B Cremades, Coopers&Lybrand y EY Abogados donde fue su Director en Galicia. Miembro de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), es profesor de los Máster en Asesoría Jurídica (Universidad La Coruña), en Asesoría Jurídica de Empresa (IFFE), en Fiscalidad y Tributación (Colegio de Economistas de La Coruña) y en Tributación y Asesoría Fiscal (Escuela de Finanzas). Es colaborador habitual en publicaciones tributarias especializadas. Socio del Área Tributaria de MAIO.
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2 respuestas a EL 108 LMV muere matando.

  1. Esaú dijo:

    Parafraseándote: “No-me-joder”, la deuda es nuestra, meu!
    Y yendo al tema que traes, yo creo que hay una tercera derivada argumental y es que, parte de la doctrina considera que las presunciones absolutas tienen carácter cuasi sancionador, de lo cual se derivaría que tendrían que cumplir con los requisitos constitucionales del ámbito sancionador -25, además del 24 que tú mencionas- y que la retroactividad de la nueva normativa más favorable, entonces, sí que sería impepinable. Muy interesante! Esaú

  2. IGNACIO ARRAEZ BERTOLIN dijo:

    Querido Javier,

    lo primero agradecer el prólogo de tu artículo. Es patente que un servidor no es capaz de hacerte ver la luz en nada. Al revés, me siento honrado de haber compartido contigo la problemática sobre el “oculto” talante sancionador de esta norma, y que hayas sido capaz de plasmarla en tu blog mucho mejor de lo que yo lo hubiera hecho.

    El tema dará que hablar. Abrazo fuerte.

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