La transparencia y las normas legales “secretas” (sobre el CDI con Luxemburgo)

Agradezco a los editores de este Blog su ofrecimiento para publicar este artículo, sin someterlo a censura alguna. Digo esto con amargura, pues junto a diversos compañeros, sufrí hace escasas semanas una inadmisible censura en una revista asociativa de tipo profesional, cosa que resulta completamente inaceptable y que rechazo.

Para una recta comprensión del presente caso resulta necesario exponer brevemente los antecedentes del mismo.

1. ANTECEDENTES

En 1987 entró en vigor el Convenio de Doble Imposición entre España y Luxemburgo (el Convenio), disponiendo en su artículo 1 que resulta de aplicación a las personas residentes en España o Luxemburgo. En su Protocolo anexo se precisa que se excluye de su ámbito a determinadas sociedades “holding” luxemburguesas constituidas en virtud de la legislación especial de 1929 y 1937 (por ser la normativa vigente a la sazón).

Con fecha 10-05-2000, las autoridades fiscales de Luxemburgo aprobaron una Circular[1],  que hacía mención a un intercambio de cartas de abril de 2000 con las autoridades fiscales españolas. En virtud de dicho intercambio de cartas se declaraban amparadas por el Convenio las Instituciones de Inversión Colectiva a que hace mención la Sección VIII de la Directiva 85/611/CEE del Consejo, de 20-12-1985[2].

A su vez, con fecha 21-07-2015, las autoridades fiscales de Luxemburgo aprobaron una segunda Circular[3]. En la misma se aludía a un intercambio de cartas con las autoridades fiscales de España de abril y mayo de dicho año, por el que entre otras cosas se excluía del Convenio a determinadas SICAV luxemburguesas, en concreto las contempladas en el Título 2 (“partie 2”) de la Ley luxemburguesa de 17-12-2010. En este sentido, las autoridades fiscales de Luxemburgo han precisado que las SICAV reguladas en el Título 1 (“partie 1”) de dicha Ley están amparadas por el Convenio[4].

2. LA PUBLICIDAD DE LAS CIRCULARES (LUXEMBURGO)

Quien suscribe, tuvo conocimiento de las expresadas Circulares en el verano de 2015, por la cita que se hacía en una publicación fiscal periódica de carácter internacional, que recoge las novedades legislativas en diversos países.En ese momento pude comprobar que el intercambio de cartas de 2015 no había sido publicado en el BOE y lo que era más sorprendente ¡el del año 2000 tampoco había sido publicado! pese a que en aquel momento habían transcurrido más de 15 años.Y junto a un compañero publiqué entonces un artículo en la prensa periódica en el que señalábamos que era rechazable que “la norma no se haya publicado en España y permanezca en una suerte de “limbo”, habiéndonos enterado de su aprobación por las autoridades de Luxemburgo, pues a la fecha actual no tenemos constancia de su publicación oficial en el BOE o ni tan siquiera de un anuncio o aviso en la web de la AEAT.[5] Y añadíamos que las normas “secretas” era incompatibles con el principio de publicidad y de seguridad jurídica, contemplados en la Constitución (artículo 9) y en el Código Civil (artículo 2), entre otras normas.

3. LA PETICIÓN A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS CON BASE EN LA LEY DE TRANSPARENCIA

El lector podrá pensar que soy un idealista. Tal vez lo sea, pues creo lo que se dice en las leyes, y también que éstas se han hecho para cumplirse. Y como lo creo de buena fe, en enero de 2016 dirigí una petición a la Dirección General de Tributos (la DGT) con base en la Ley de Transparencia[6]. En dicha petición solicitaba el acceso al texto del intercambio de cartas que se menciona en las dos Circulares de las autoridades fiscales de Luxemburgo, y adjuntaba copia de ambas para debida identificación.La citada petición no fue respondida en el plazo legal de un mes[7] por lo que la consideré presuntamente desestimada, interponiendo la correspondiente reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (el Consejo de Transparencia).El Consejo de Transparencia otorgó trámite de audiencia a la DGT, que alegó en marzo de 2016 que la publicación en el BOE de los intercambios de cartas solicitados estaba “en proceso de tramitación”, por lo que debía rechazarse mi petición. Es de resaltar que la DGT no aportaba prueba alguna de la pretendida tramitación de la publicación en el BOE de dichos intercambios de cartas, ocurrida nada menos que hacía unos 16 años (la del año 2000) y un año aproximado (la del año 2015).Y dicho y hecho, pues el Consejo de Transparencia acogió lo alegado por la DGT sin prueba alguna, y entendió que la publicación estaba “en trámite”, por lo que concurría la causa de inadmisión establecida por la Ley de Transparencia[8].La expresada Resolución está disponible en el sitio web del Consejo de Transparencia (Resolución R/0073/2016, de 09-05-2016):<http://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/consejo/Reclamaciones/reclamaciones_resueltas/reclamaciones_AGE/AGE_2016/05.html>En suma, el Consejo de Transparencia acogió sin mayores pruebas lo afirmado por la DGT y entendió que la publicación del intercambio de cartas del año 2000 estaba “en trámite”, como también ocurría para el del año 2015.Estamos hablando de unos 16 años de lapso para el primer intercambio de cartas y de aproximadamente un año para el segundo. El lector podrá juzgar por sí mismo sin necesidad de mayores comentarios.

4. EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

La Resolución del Consejo de Transparencia agota la vía administrativa, y por ello puede ser impugnada en vía contencioso-administrativa ante el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo. [9]

4.1 La demanda y la contestación a la demanda

Y así se hizo, formalizando la demanda en septiembre de 2016. Allí se argumentó que no era de recibo aceptar un retraso superior a 15 años para la publicación del primer intercambio de cartas (del año 2000) o de más de un año para el segundo (del año 2015).

Y también que era inaceptable que existan normas “secretas” que no se publican en el BOE y que permanecen por plazo indeterminado en una suerte de limbo, lo que constituye una vulneración del principio constitucional de publicidad así como los de buena fe y confianza legítima en la Administración.

Y anticipaba que solicitaría el recibimiento a prueba para que se librase oficio al BOE con objeto de que confirmase las fechas en las que recibió para su publicación los expresados intercambios de cartas, y las fechas estimadas en las que se publicarán.

4.2 El recibimiento a prueba  

El Juzgado acogió la petición formulada y libró el correspondiente oficio a la Agencia Estatal BOE.

La contestación de este organismo fue sencillamente demoledora, pues entre otros extremos confirmó no tener constancia de los intercambios de cartas entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo.

5. LA SENTENCIA DEL JUZGADO CENTRAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 7 DE FECHA 17-10-2017

Con fecha 17-10-2017, el Juzgado Central Contencioso-Administrativo 7 dictó Sentencia (recurso 35/2016) estimando íntegramente la demanda con anulación de la Resolución impugnada, y condenando a la Administración (Ministerio de Hacienda y Función Pública) a que permita el acceso:

“- al intercambio de cartas de 18-04-2000 y 26-04-2000 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición suscrito entre los dos Estados, mencionado en la Circular de las autoridades fiscales luxemburguesas de 10-05-2000; y 

- al intercambio de cartas de 15-04-2015 y 13-05-2015 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición suscrito entre los dos Estados, mencionado en la Circular de las autoridades fiscales luxemburguesas de 21-07-2015.” 

Me parecen reseñables los acertados razonamientos del Juzgado en el Fundamento Tercero de la Sentencia, cuando al referirse al pretendido trámite de publicación se dice que “(…) no consta en el expediente ni se indica en la constatación a la demanda ningún dato concreto sobre ese proceso de tramitación, es decir, actuaciones ya practicadas y su fecha, y plazo probable de conclusión; antes al contrario, remitido oficio al BOE en término de prueba a los efectos de acreditar si, en efecto, la publicación de las cartas se encontraba en proceso de tramitación, la Secretaria General de la AEBOE ha contestado “que no se ha publicado en el BOE por no tener constancia”. 

Y en relación al plazo transcurrido se dice que “solo puede señalarse que desde el primer intercambio de cartas ha transcurrido un periodo de más de diecisiete años sin que conste que el trámite para su publicación se haya puesto en marcha, lo que nos sitúa ante un periodo excesivo desde cualquier punto de vista que se contemple; el tiempo transcurrido desde el segundo intercambio de cartas es considerablemente menor, pero tampoco se ha dado razón alguna respecto al inicio del expediente o trámite para su publicación (…)” añadiendo por último que no cabe que esta clase de información “que se supone relevante para todos, se hurtara al conocimiento de los ciudadanos o se retrasara injustificadamente la posibilidad de acceso a dicha información.”

(los subrayados son nuestros)

6. COMENTARIO DE LA SENTENCIA 

El comentario de la Sentencia tiene que ser por fuerza breve, a la vista del relato de los hechos.

Es sencillamente inaceptable que haya normas ocultas que permanecen sin publicar durante años y años, en una suerte de “limbo” jurídico, por razones que se desconocen. Esto no deja en buen lugar ni al Ministerio de Hacienda y Función Pública, ni tampoco al Consejo de Transparencia.

El principio de publicidad es algo consustancial con la seguridad jurídica, y no es aceptable en modo alguno que existan normas guardadas “en un cajón” durante años y años.

Pido disculpas por citarme, pero en varias ocasiones he dicho que la transparencia y lo tributario no hacen buen matrimonio, y que nuestra Administración se guarda para sí muchas cosas, situando a los ciudadanos en una inaceptable indefensión[10] que debería acarrear la nulidad de buena parte de sus actos.[11]

Aquí tenemos otra prueba de todo ello, y no puedo sino animar a mis colegas que se dedican a materias tributarias a que denuncien y exijan de la Administración el cumplimiento de la normativa, siendo inexcusable que se hagan públicas todas las Resoluciones de los TEA (Regionales y Central), que ponga fin a la flagrante indefensión que sufrimos.

Y me planteo una serie de inquietantes preguntas que no soy capaz de responder y que se desprenden de todo lo anterior:

  • ¿hay más casos similares?
  • ¿quién decide esto?
  • ¿corresponde todo ello a un plan deliberado? ¿tiene esto algún objeto?

Creo que como ciudadano merezco que esto se conteste, y todo ello lo digo con la máxima consideración con nuestra Administración, sin pretender faltar el respeto a nadie. Y creo que nadie me podrá reprochar nada por ello.

Señalo por último que la Sentencia es susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

En Madrid, a 25-10-2017.

Alejandro Miguélez Freire

 

POSTDATA

 

Lo que sigue no termina con ninguna conclusión, que dejo al criterio del lector.

 

Con fecha 29-09-2016 la Audiencia Nacional dictó Sentencia (Sección 2 – recurso 167/2014) en el recurso promovido por una Institución de Inversión Colectiva de Luxemburgo en materia de Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

 

El asunto debatido era sobre el “dies a quo” en intereses de demora, más concretamente si el plazo de cómputo comenzaba en la fecha que se ingresaron las retenciones (postura del demandante) o seis meses después de la presentación de la solicitud de devolución (criterio del TEAC).

 

La Sala acoge el criterio del demandante y estima el recurso declarando el derecho a que los intereses se calculen desde la fecha en la que se practicaron las respectivas retenciones, con una precisión sobre el cálculo de intereses sobre intereses que se desestima.

 

Esta Sentencia ha sido recurrida en casación por la Administración, como consta en el Auto de admisión del Tribunal Supremo de 17-05-2017 (Sección 1 – recurso 129/2017). En su Hecho 4.1 el Tribunal Supremo recoge que la Administración argumenta que existe interés casacional por el grave daño para las arcas públicas dado que hay “18.838 expedientes que están en tramitación ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria («AEAT», en lo sucesivo) y ante los Tribunales Económico-Administrativos, con un alcance económico total de 1.053,7 millones de euros.” como recoge la prensa especializada[12].

 

En virtud de los intercambios de cartas (no publicados en España), no existen dudas de la aplicación del Convenio a las Instituciones de Inversión Colectiva de Luxemburgo, siempre que estuviesen acogidas a la Directiva comunitaria (hasta el año 2015) o que fuesen de las contempladas en el Título 1 de la Ley luxemburguesa de 2010 (del año 2015 en adelante).

 

El artículo 25 del Convenio prohíbe la discriminación, y se aplica a las personas jurídicas constituidas con arreglo a la normativa de cada Estado (con independencia de la residencia). Esto no obstante, tal vez el amparo o la cobertura del Convenio al demandante pudiese tener relevancia en la postura del demandante.

 

Claro está, todo ello si los intercambios de cartas estuviesen publicados en el BOE.

 

Y el resto lo dejo a la consideración del lector.

 

 

 

[1] Es la Circular “L.G. – Conv. D.I. nº 52” de fecha 10-05-2000, disponible en Internet:

<http://www.impotsdirects.public.lu/content/dam/acd/fr/legislation/legi00/Circulaire_du_10_mai_2000.pdf>

[2] Directiva 85/611/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM). Ha sido sustituida por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre OICVM.

[3] Se trata de la Circular “L.G. – Conv. D.I. n° 52” de 21-07-2015, disponible en Internet:

<http://www.impotsdirects.public.lu/content/dam/acd/fr/legislation/legi15/Circulaire-LG-Conv_D_I_-n_-52-du-21-juillet-2015.pdf>

[4]Les SICAV/SICAF partie 1 de la loi du 17 décembre 2010 sont toujours couverts par les dispositions de la Convention fiscale hispano-luxembourgeoise du 3 juin 1986. ” En Internet:

<http://www.impotsdirects.public.lu/fr/conventions/opc.html>

 

 

[5] Pablo Gómez-Acebo y Miguélez, Alejandro, “Normas legales ’secretas´”; Expansión, 14-08-2015; recogido en la web del Despacho DE ANDRÉS Y ARTIÑANO en Internet:

<http://www.daya.es/hjkyliuli/>

[6] Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso y a la información pública y buen gobierno (la Ley de Transparencia).

[7] Artículo 20 de la Ley de Transparencia.

[8] Artículo 18.1.a) de la Ley de Transparencia:

“1. Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes:

  1. a) Que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación general.”

[9] Artículo 24 de la Ley de Transparencia y artículo 9.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

[10] Alejandro Miguélez Freire,  “LAS CARTAS MARCADAS: LAS RESOLUCIONES “OCULTAS” DE LOS TRIBUNALES ECONÓMICO-ADMINISTRATIVOS Y LA LEY DE TRANSPARENCIA”, Revista Interactiva de Actualidad AEDAF, número 34, 2015, 12.

[11] Alejandro Miguélez Freire “NO CONOZCO A CRISTIANO RONALDO (PERO CREO QUE SU DERECHO DE DEFENSA ESTÁ SERIAMENTE PERJUDICADO)”, Revista Interactiva de Actualidad AEDAF, número 30, 2017, 7.

[12] Rafael Méndez , “Hacienda: roto de 1.000 millones tras un fallo a favor de un fondo de Luxemburgo”, EL CONFIDENCIAL, 05-06-2017, en Internet:

<https://www.elconfidencial.com/economia/2017-06-05/hacienda-fondo-gartmore-sicavs-devolucion-1000-millones-audiencia_1391593/>

 

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