Doble verdad y paralelismo procedimental

Unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”. El entrecomillado pertenece a la STC 77/83, tan manida y mal interpretada -se debatía la punibilidad administrativa y penal de un “aviso bomba”- que dio lugar a la articulación legal de un penoso sistema de preferencia penal y paralización absoluta del procedimiento tributario ante la presencia de un delito contra la hacienda pública.

En efecto, a pesar de la configuración normativa que derivó de dicha resolución, lo único que en ella se ponía de manifiesto es que, con base en el principio ne bis in ídem, queda prohibida la presencia de dos sanciones -penal y administrativa- sobre unos mismos hechos, pero en modo alguno -y aquí está la clave del posterior dislate legislativo- prohibía la existencia de dos pronunciamientos sobre los mismos hechos.

De ahí resulta que unos mismos hechos, sin socavar la cosa juzgada, puedan dar lugar a una absolución en el ámbito penal -por la inexistencia de dolo en la actuación del contribuyente- y, en cambio, sean castigados a posteriori con una sanción administrativa, más laxa en la acreditación del elemento subjetivo que da lugar a la infracción.

Lamentablemente, la sentencia derivó -reitero- en un mecanismo de evitación de lo que se dio en conocer como “dos verdades” basado en que, ante la plausible presencia de un ilícito, el inspector se veía en la obligación de paralizar el expediente tributario en su completitud, suspendiendo sus actuaciones, para pasar el tanto de culpa a la jurisdicción penal.

Ese engranaje se crea en un momento en el cual el procedimiento inspector y sancionador iban indisolublemente unidos o, en palabras de Isabel Espejo, “el sistema articulado se basa en un profundo malentendido teórico, cuyo punto de partida fue la unidad de procedimientos tributario y sancionador, que es la auténtica razón práctica (no en el sentido kantiano) del sistema. La unidad procedimental de liquidación y sanción exigía la paralización de todo el procedimiento si se paralizaba la imposición de sanción y el temor de la Administración Tributaria a la separación de los procedimientos sancionador y de liquidación explica que fuera la propia Administración la que impulsara el sistema”.

La paralización del procedimiento administrativo no nace, pues, en defensa del ne bis in ídem sino porque, al tramitarse liquidación y sanción en unidad de acto en esa época, la necesaria paralización del procedimiento sancionador tributario llevaba aparejada la paralización también de aquél.

Como es sabido, con posterioridad se produjo una disgregación fáctica de los procedimientos liquidador y sancionador, sin que el legislador -en esa tendencia natural patria a dejarse llevar, manteniendo en la ley vestigios históricos antediluvianos- reparara en que ello debería haber dado lugar a un cambio en el mecanismo articulado hasta entonces ante la presencia de un delito fiscal en el seno de una inspección tributaria, lo que hubiera comportado la aplicación de un paralelismo procedimental similar al que se produce sin discusión alguna en otros órdenes jurisdiccionales, como el concursal o el laboral, y por supuesto en otros países, como Alemania.

La insatisfacción que ha producido el modelo en vigor ha determinado que, en aplicación de la ineluctable ley del péndulo, la infausta Ley 7/12 nos devuelva a un sistema de paralelismo procedimental inadecuado, trasunto del que se preveía en la Ley 10/85.

Se trata, sin embargo, de un paralelismo aparente, pues la jurisdicción penal continúa siendo la encargada de determina la cuota tributaria, introduciendo problemas conceptuales como la existencia de una deuda vinculada y otra no vinculada al delito, y dejando sin resolver otros, como el debatido momento intelectivo en fase preprocesal de aparición de indicios de criminalidad, y su relación con la presunción de inocencia.

Volviendo a Isabel Espejo, “la articulación realizada, al ser prisionera de la confusión –en referencia a una prejudicialidad penal mal entendida- no consigue rescatar para el Derecho tributario y no olvidemos, para la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la cuota tributaria de los delincuentes fiscales, creando, sin embargo, el problema de la doble verdad, extraordinariamente magnificado por el imaginativo e innecesario paralelismo que se establece dentro de la propia Administración”.

Y en estas llega la STS 1907/17 que, en un proceso de revisión de sentencia firme, resuelve que una persona puede ser, en un mismo momento, residente a efectos fiscales y no residente a efectos penales, impidiendo el rigor procesal del procedimiento utilizado por el recurrente que se rescinda la sentencia firme impugnada.

Una paradoja que merece la acerba crítica del ponente, el magistrado Navarro Sanchís, quien aboga por extremar las cautelas para salvaguardar la correcta prejudicialidad penal y el respeto y vinculación a los hechos declarados probados en el proceso penal, que evite “la indeseable situación, fuente de injusticia, de que las decisiones judiciales firmes determinen los hechos contradictorios, antagónicos e incompatibles entre sí, como que una persona natural resida a un tiempo, a efectos fiscales, en España y Portugal”.

En definitiva, matizando el aserto inicial del TC, unos mismos hechos sí pueden existir y dejar de hacerlo en derecho tributario. Y, ahora, con el paralelismo procedimental instaurado por la Ley 7/12, todavía más. ¡Agárrense, que vienen curvas!

Publicado el día 9 de febrero de 2018 en Iuris & Lex

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