¡Hablemos del Milenarismo! (Perdón, del antinatura 241.3 LGT)

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A Iván González

Cumplidos sobradamente los dos primeros años desde la reforma de la Ley General Tributaria (en el argot, LGT) operada por la Ley 34/2015, es ahora cuando los “demonios” que aquella entrañaba empiezan a mostrar su auténtico rostro. Y es que más allá de los discursos oficiales, detrás de los “road-shows” (en la terminología de mi admirado Alejandro Nieto, “circuito jurídico-circense”) a los que las altas esferas del Ministerio “de la cosa” tan acostumbrados nos tienen cuando de vender una reforma legal se trata (tan es así que hay quienes, incluso ya excedentes, siguen “en la carretera”, cual Miguel Ríos, “hablando de su libro”), no es sino el tiempo y su implacable devenir el que va haciendo aflorar las consecuencias últimas de una reforma legal como la última operada sobre la LGT.

Y, entre esos “cadáveres en el armario” (que, siempre según el imaginario popular, se asume que toda familia que se precie tiene en su haber), destaca por méritos propios el singular, el simpar, el inigualable artículo 241.3 LGT, que literalmente preceptúa lo siguiente:

Estarán legitimados para interponer este recurso (se refiere al de alzada, en su modalidad “ordinaria”; entiéndase este calificativo en el buen sentido del término) los interesados, los Directores Generales del Ministerio de Economía y Hacienda y los Directores de Departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) en las materias de su competencia, así como los órganos equivalentes o asimilados de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía en materia de su competencia.

En los términos que se fijen reglamentariamente, al escrito de interposición podrá acompañarse la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada por los órganos de la Administración. Dicha solicitud suspenderá cautelarmente la ejecución de la resolución recurrida mientras el Tribunal Económico-Administrativo Central decida sobre la procedencia o no de la petición de suspensión. La decisión del Tribunal sobre la procedencia de la suspensión pondrá fin a la vía administrativa.

Dicha suspensión se fundamentará en que existen indicios racionales de que el cobro de la deuda que finalmente pudiese resultar exigible se podría ver frustrado o gravemente dificultado, no siendo necesaria la aportación de garantía. En la solicitud de suspensión deberá motivarse de forma suficiente la concurrencia de tales situaciones.

La resolución sobre la petición de suspensión se notificará por el Tribunal Económico-Administrativo Central al recurrente y a los demás interesados en el procedimiento.

La suspensión, cautelar o definitiva, impedirá que se devuelvan las cantidades que se hubieran ingresado y que se liberen las garantías que se hubieran constituido por el interesado en la reclamación económico-administrativa en primera instancia para obtener la suspensión del acto recurrido. Asimismo, quedarán subsistentes y mantendrán su eficacia los actos del procedimiento recaudatorio que se hubiesen dictado para garantizar el pago de la deuda tributaria.

No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando la ejecución de la resolución impugnada pudiese determinar el reconocimiento del derecho a una devolución tributaria, procederá dicha ejecución previa prestación por parte del obligado tributario de alguna de las garantías reguladas en el artículo 224.2 de esta Ley”.

Ahorraremos aquí disquisiciones innecesarias sobre el carácter paranormal del recurso de alzada “ordinario” (sorry) ante el TEAC cuando éste es interpuesto, precisamente, por los Directores Generales del Ministerio de Hacienda (léase, “la cosa”) y/o los Directores de Departamento de la AEAT. ¿Que por qué? Pues lisa y llanamente porque la legitimación que a ellos se les concede para impugnar (aunque sería más correcto decir “autoimpugnar”) resoluciones emanadas de un TEAR (¡andá!, si también cuelga de la Secretaría de Estado de Hacienda -SEH-, ¡qué curioso!) no es más que una privilegiada herramienta mediante la que estos reclamantes (al fin y al cabo, el Estado) pueden ahorrarse los procelosos trámites que el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (ya saben, la “Paca”), contempla para la revisión de oficio de disposiciones y actos administrativos…

Sea como fuere, dado que la Administración (a diferencia de los ciudadanos/súbditos) tiene la insólita capacidad de desdoblarse en dos personalidades no sólo distintas sino, además, antagónicas, lo cierto es que legalmente se le reconoce la facultad de ser, a la vez, reclamante y órgano resolutorio. Tan es así que el refranero español va a tener que ser revisado a fondo pues aquí ha aparecido -sólo era una mera cuestión de voluntad- un “ser” que puede ser, simultáneamente, “el niño en el bautizo, la novia en la boda y el muerto en el entierro” (el día que Iker Jiménez empiece a estudiar la paranormalidad del “mátrix” tributario ahí sí que va a alucinar).

En cualquier caso, les decía que lo que hoy me ocupa -y preocupa- no es esa doble personalidad de Dr. Jekyll y Mr. Hyde de la que la Administración tributaria (singularmente la estatal) hace gala. No; mi objetivo hoy es otro. Me refiero a la ahora novedosa capacidad de que la Administración no sólo esté legitimada para impugnar sus propias actuaciones (todo queda en “casa”, oséase en el seno de la SEH) sino que, además, logre su suspensión. Esto sí que ya es para nota.

Veámoslo, poco a poco; por partes:

i-. “En los términos que se fijen reglamentariamente, al escrito de interposición podrá acompañarse la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada por los órganos de la Administración”.

A ver; a día de hoy, ese desarrollo reglamentario ya se ha producido por obra y gracia del RD 1073/2017, de 29/12, publicado en el abultado BOE (¡más de 1.000 páginas, oigan!) del pasado 30/12, en compañía de otros cinco RDs “hermanos” en lo fiscal, y con un “generoso” lapso temporal para su entrada en vigor: 48 horas. Así es como el Leviatán alecciona a sus súbditos: “¿no dicen que en Españistán se lee poco? Pues ahí tienen lectura para aburrirse y más”.

¿Y qué es lo que dice ese RD 1073/2017 que modifica el Reglamento de Revisión en este punto? Pues, lisa y llanamente, que “el escrito de interposición del recurso de alzada ordinario podrá acompañarse de la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada por los órganos de la Administración. En estos casos, junto con la solicitud se deberá aportar un informe en el que se justifique la existencia de indicios racionales de que el cobro de la deuda que finalmente pudiese resultar exigible se podría ver frustrado o gravemente dificultado de no acordarse la suspensión solicitada”. Bueno, realmente nada especialmente destacado que no estuviera ya contemplado en la LGT.

Debo reconocer que esa redacción del 241.3 LGT, en mis primeras lecturas, me hizo dudar si el legislador decía algo distinto a lo que dice; y me explico. Obsérvese que en este precepto, específico del recurso de alzada, no se incluye una sola referencia a que los “interesados” (léase el artículo 232 LGT; fundamentalmente, los propios obligados tributarios) también estén legitimados para instar esa suspensión de la resolución dictada en primera instancia por un TEAR. ¿Suponía ese silencio que el 241.3 LGT incorporaba un desmedido privilegio de la Administración en detrimento del estatus jurídico de los contribuyentes? Su literalidad así podría llevar a interpretarlo.

Sin embargo, esa apariencia era -afortunadamente- un espejismo. ¿Por qué? Pues pura y simplemente por el hecho de que a los administrados se les reconoce esa posibilidad de instar la suspensión de la resolución dictada por un TEAR en primera instancia en otros preceptos (amén de ser un principio básico del ordenamiento administrativo que, además, tiene un obvio anclaje constitucional). Así, verbigracia:

. 233.8 LGT: “La suspensión de la ejecución del acto se mantendrá durante la tramitación del procedimiento económico-administrativo en todas sus instancias”.

. Tercero.3.3.c) RSEH de 21/12/2005: “Si la garantía extendiera también sus efectos al procedimiento económico-administrativo, el importe a garantizar en concepto de intereses de demora comprenderá la suma de la cantidad correspondiente a un mes y, además, las cantidades correspondientes a: (…) c) Dos años en caso de que la suspensión comprenda la tramitación de una reclamación económico-administrativa cuya resolución en primera instancia sea susceptible de recurso de alzada”.

. Anexo II de la RSEH de 15/7/2014: Modelo de aval “código 2”, en lo que a la extensión temporal del aval se refiere, se indica que “el presente aval se presta con duración indefinida, extendiendo sus efectos en el procedimiento correspondiente a la reclamación económico-administrativa (incluido el recurso de alzada) y, en su caso, a la vía contencioso-administrativa, en los términos que correspondan”.

De modo y manera que la extraordinaria prerrogativa que ahora se le da a la AEAT no priva al contribuyente de la posibilidad de que él inste, también, la suspensión de la resolución del TEAR. ¿Asunto arreglado? Ni mucho menos; esto no ha hecho más que empezar.

ii.- “Dicha solicitud suspenderá cautelarmente la ejecución de la resolución recurrida mientras el Tribunal Económico-Administrativo Central decida sobre la procedencia o no de la petición de suspensión. La decisión del Tribunal sobre la procedencia de la suspensión pondrá fin a la vía administrativa”.

A ver, que estoy a punto de atragantarme. A esa petición de suspensión se le otorga -sí o sí- que, ya per se, tenga la capacidad de dejar cautelarmente (cautelarísimamente, habríamos de decir) sin efecto la resolución recurrida. ¿Qué quieren que les diga? Pues que menos mal que a día de hoy ya tenemos la STS de 21/12/2017 (con la que tanto me enorgullece haberme “casado” ya de por vida), porque al contribuyente nadie le venía reconociendo, siempre y en cualquier caso, esa efectividad inmediata de su petición de suspensión.

iii.- “Dicha suspensión se fundamentará en que existen indicios racionales de que el cobro de la deuda que finalmente pudiese resultar exigible se podría ver frustrado o gravemente dificultado, no siendo necesaria la aportación de garantía. En la solicitud de suspensión deberá motivarse de forma suficiente la concurrencia de tales situaciones. La resolución sobre la petición de suspensión se notificará por el Tribunal Económico-Administrativo Central al recurrente y a los demás interesados en el procedimiento”.

Intentaré ser breve limitándome a hacer dos observaciones:

a.- Espero y deseo que esos indicios “racionales” en los que debe fundarse la suspensión (parece que, prima facie, en ellos deberá basarse la petición de; luego ya llegará, en su caso, la expresa concesión de la suspensión solicitada) sean más indicios, más racionales y más fundados que, por ejemplo, los que no pocas veces se esgrimen para adoptar medidas cautelares. ¡Ejem!

b.- ¿Y qué decir de la exoneración de la aportación de garantía? Aquí me limito a tomar prestadas las palabras de todo un maestro -César García Novoa- cuando afirma que “se trata de una disposición que introduce una grosera diferencia de trato, pues a la Administración se le permite instar la suspensión sin garantía y el particular ni siquiera puede alegar. Tiene lugar, por tanto, una violación del principio de igualdad de las partes en la obligación tributaria, al dispensar a Administración y contribuyente un tratamiento radicalmente diferenciado. A este principio se ha referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en algunas sentencias como Kaufman vs Bélgica, nº 5362/72, 42CD 145 (1072) y Bendenoun vs Francia, A284, párrafo 52 (1994) y Hentrich vs Francia, de 22/9/1994, bajo la idea de principio de igualdad de armas o justo balance entre las partes, aplicable aun cuando una de esas partes sea el Estado”.

¿Cabe añadir algo más? Se me ocurre una obviedad: imaginen una empresa que, necesitada de financiación, pudiera esgrimir ante un banco un aval otorgado por el Estado en garantía de esa devolución… Parecería un buen principio para lograr el plácet del Departamento de Riesgos, ¿no? ¿Ah, que el Estado es, ya per se, solvente y no cabe poner en duda su capacidad de pago? Desde luego, ¡en qué estaría pensando!

iv.- “La suspensión, cautelar o definitiva, impedirá que se devuelvan las cantidades que se hubieran ingresado y que se liberen las garantías que se hubieran constituido por el interesado en la reclamación económico-administrativa en primera instancia para obtener la suspensión del acto recurrido. Asimismo, quedarán subsistentes y mantendrán su eficacia los actos del procedimiento recaudatorio que se hubiesen dictado para garantizar el pago de la deuda tributaria.

No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando la ejecución de la resolución impugnada pudiese determinar el reconocimiento del derecho a una devolución tributaria, procederá dicha ejecución previa prestación por parte del obligado tributario de alguna de las garantías reguladas en el artículo 224.2 de esta Ley”.

A ver, a ver; vamos despacio pues aquí es mucha harina la que se pretende hornear:

a.- La suspensión (tanto la que opera interinamente hasta que se decida sobre ella, como la definitiva) “impedirá” -término imperativo que no admite moderación alguna- la devolución de aquellos importes que así se desprendiera de la resolución del TEAR objeto de impugnación.

b.- Pero, no contentos con eso, además, resulta que también “impedirá” la liberación de las garantías constituidas por el reclamante/interesado en primera instancia, precisamente con la finalidad de suspender el acto allí recurrido y respecto del que, precisamente, acaba de recibir una resolución estimatoria de sus pretensiones.

De momento ya vamos “cornudos y apaleados”; pero no se vayan todavía que aún hay más:

c.- Sin embargo, la enorme magnanimidad del Estado permite que -si a resultas de la resolución dictada en primera instancia y recurrida y suspendida “ex lege” ante el TEAC por obra y gracia de la petición de la AEAT- hubiera un importe a devolver, éste se “liberará” a favor del interesado pero -¡oh, sorpresa!- mediando la previa prestación de la oportuna garantía a favor de… -¡bingo!- la AEAT.

Ergo, a ver si lo he entendido bien:

-. La AEAT tiene derecho a solicitar “fundadamente” la suspensión de una resolución dictada por un TEAR mediante la que estima la reclamación de un contribuyente.

-. Esa mera solicitud, ya per se, provoca que opere esa suspensión (siquiera de un modo interino).

-. Para instar esa solicitud (y, lo que es más grave: para que esa solicitud sea atendida) no se precisa la aportación de garantía alguna.

-. La suspensión (y, ya provisionalmente, su mera petición) impide la ejecutividad de la resolución, siendo así que ni se practicarán devoluciones ni se liberarán garantías.

-. Y, si el contribuyente, en un alarde de “insolidario egoísmo”, interesara que se le abonaran importes cuyo reintegro así se desprenda de la resolución impugnada, es él mismo quien habrá de aportar una garantía a favor de la AEAT.

¿Y saben lo peor? Lo peor creo que no es tanto lo que literalmente se desprende de este precepto, como lo que rezuma en su trastienda. Como bien saben, entiendo que el 68.9 LGT (“conexas”), interpretado en toda su perversa lógica, conlleva que la presunción de validez de los actos administrativos no se ve afectada por la suspensión cautelar; tan es así que esa lectura -la única que yo veo del 68.9- entiendo que más pronto que tarde habrá de llevarle a la inconstitucionalidad por vulnerar flagrantemente la tutela judicial efectiva.

Pues bien, resulta que, sin embargo, cuando es la AEAT la que impugna una actuación administrativa (resolución de un TEAR favorable a los intereses del contribuyente reclamante) y logra su suspensión, ésta -la suspensión- sí que prima sobre la presunción de validez de la resolución económico-administrativa recurrida; siendo así que a la AEAT se le permite que actúe tal y como si los efectos de esa resolución no existieran. Tan es así, que si el contribuyente (que es a quien la litigiosa resolución le ha reconocido algún derecho) quisiera que ese reconocimiento fuera tangible, ¡habrá de aportar garantía! “Verde y con asas”, que diría mi bien querido amigo Chicote.

***

-. Coda 1: Un casi octogenario ciclista -“gremio” al que me siento muy próximo habida cuenta que voy a trabajar en bici- fue multado con 200€ por llevar una luz roja parpadeante en lugar de una fija (La Voz de Galicia, 7/3/2018).

-. Coda 2: Diálogo entre el ciclista Alejandro Valverde (V) y el torero Rafael Rubio “Rafaelillo” (R) -El País Semanal, 11/3/2018-:

V: “He estado mirando ir a Andorra para pagar menos impuestos, pero es que al final es todo muy complicado. Prefiero estar dos años más corriendo, pero no irme de aquí, seguir en Murcia. Lo pago todo. Es una barbaridad, el cuarenta y tantos por ciento, pero lo acepto”.

R: “Olé tú… Que todo se quede para tu país, así me gusta. Y la conciencia tranquila”.

V: “Yo lo veo así, la mitad de mi carrera para mí y la mitad para Hacienda”.

R: “Y yo digo un toro para mí y otro para ellos”.

Llegados a este punto, no puedo más que abrazar aquella fe que Fernando Arrabal predicaba en su célebre intervención televisiva:

“¡Hablemos del milenarismo! Estamos hablando del apocalipsis; y el milenarismo va a llegar. ¡Dejad hablar a la minoría silenciosa!”

Sinceramente, creo que es verdad; y, tan es así, que entiendo que el “milenarismo” no es que vaya a llegar, ¡es que ya ha llegado! Agárrense a algo fuerte, que la galerna arrecia.

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