A vueltas con el IAJD y su carácter abusivo

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Finalmente, la STS (Sala 1ª) núm. 148, de 15 de marzo de 2018 (de la que se extractan los entrecomillados de este comentario) parece haber venido a poner orden en el berenjenal generado por algunos de sus pronunciamientos anteriores, a costa de si el pago del IAJD por el prestatario de un préstamo hipotecario era o no abusivo. Recurriendo para ello a estudiarse toda la voluminosa jurisprudencia que sobre la condición de contribuyente en el ITPAJD devengado con ocasión de la escrituración de un préstamo con garantía hipotecaria vienen generando sus vecinos, los magistrados de la Sala 3ª

Adoptando una suerte de solución salomónica, con un cierto aspecto de tratar de salvar los muebles de sus pronunciamientos precedentes, compone una peculiar figura estilística con doble salto y tirabuzón para llegar al siguiente resultado:

  1. i) La cuota gradual del IAJD, lo mollar, lo que duele, lo que tiene entidad económica se lo come -como no podía ser de otro modo- quien con toda claridad se califica por los preceptos reglamentarios tributarios en vigor (art. 68 RIAJD) como “contribuyente” del impuesto: el prestatario;
  2. ii) La cuota fija del IAJD de la matriz -que a resultas de la extensión que pueda tener el contrato podremos estar hablando de en torno a 10 euros, 15 quizás…- pues también el prestatario salvo que -y aquí viene el premio de consolación o estratagema para salvar al soldado Ryan de las resoluciones precedentes- se hubiera pactado por las partes repartirse los gastos notariales y registrales;

iii) De la cuota fija del IAJD de segundas copias -otras importantes cantidades que podrían llegar a los veinte euros- pues como no podía ser de otro modo y supongo que nadie debiera de haber puesto en duda, el contribuyente será quien las solicite: lógicamente, el prestatario o el prestamista en cuyo interés, indudablemente, y a cuya demanda se expiden.

El argumento que se aduce para construir esta singular salida por la tangente en cuanto a la eventualidad de que la cuota fija se pacte entre las partes es el de llegar a la conclusión de que la misma forma parte de los gastos notariales en virtud de cuya normativa propia, arancelaria (Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre) a quien corresponde abonarlos es a los “interesados”. Siendo así, como bien apunta el Tribunal Supremo que “el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor –por la obtención del préstamo–, como el prestamista –por la hipoteca-” sería posible la inclusión en el contrato de una cláusula en virtud de la cual se compartieran dichos gastos por mitades.

De modo que, recurriendo a la doctrina administrativa, termina afirmando el Alto Tribunal que “es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto” (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). ¿Y por qué, entonces, no sería también razonable distribuir por mitad el pago, también, de la cuota gradual del impuesto? ¿y en el caso de que quien ha asumido, total o parcialmente, el pago de los impuestos, sin ser contribuyente, no los abonara, podría la Administración tributaria dirigirse contra el contribuyente para reclamarle a él su abono íntegro? Pues, evidentemente, sí (art. 17.4 LGT: lo pactos privados en cuanto a los elementos de las obligaciones tributarias no producirán efectos ante las Administraciones tributarias, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas).

En realidad, el argumento que utiliza el Supremo para admitir la eventualidad de que las cuotas fijas por IAJD derivadas de la expedición de la matriz de la escritura sean susceptibles de repartirse por mitades entre las partes se puede extender, sin ningún género de dudas –a mi modesto entender- y con idénticas consecuencias (ninguna en términos retrospectivos) a la cuota gradual. Las partes pueden pactar lo que les parezca y tengan a bien, en cuanto al pago de los impuestos que gravan la operación concertada que, se pongan como se pongan, la condición de contribuyente por los mismos –por el IAJD, en concreto, en todas sus variantes, fijas o variables- vendrá determinada por lo que al respecto establece, sin ningún género de dudas ni espacio para la discusión, por la normativa tributaria: el “interesado”, a tales efectos, tributarios, se identifica con el prestatario.

Cosa distinta es que la cláusula privada en la que las partes hubiesen estipulado que corresponderán al prestatario “indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos” sea calificada por el Tribunal Supremo como abusiva, con las consecuencias que ello pueda tener desde la perspectiva de la normativa de defensa del consumidor.

Pero, no puede dejar de insistirse, quién sea el contribuyente de un determinado tributo no es cuestión que se determine de conformidad con lo que al respecto se pacte entre privados, sino de conformidad con lo que establece la normativa tributaria. ¿Qué la normativa de muchos, tal vez demasiados, tributos es en bastantes, tal vez excesivos, de sus aspectos abusiva e irracional? No me cabe la menor duda y cualquiera que se aproxime a nuestro “sistema” (sic) tributario podría poner numerosos ejemplos al respecto. El problema es que las cosas en el Derecho tributario, como en todo, llevan sus trámites.

Si al Tribunal Supremo no le gusta la normativa reglamentaria del IAJD en la que se determina que se considera interesado –y por ende, contribuyente- del mismo, en las escrituras de préstamos hipotecarios, el prestatario… pues siempre puede declararla nula por ser contra legem (lo que ya se ha planteado sin éxito, cfr. STS (Sala 3ª) de 20 de enero de 2004) . Del mismo modo que, si llegase a la conclusión de que el impuesto, en sí mismo, es abusivo y absurdo, ¿tal vez injusto?, pues también podría plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Lo que, por otra parte, ya hizo el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con escaso éxito, viendo desestimadas sus pretensiones, mediante autos del Tribunal Constitucional de 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo.Lo que está claro, como afirma ya con rotundidad esta Sentencia de la Sala 1ª del TS, es que “la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.”

Todo este barullo, en definitiva, es una extensión del baile de las cláusulas suelo -con sus sucesivos y litigiosamente más que sustanciosos pasitos ‘p’adelante’ y ‘p’atrás’- en los que andan enredados, a rebufo de la crisis inmobiliaria, jueces y abogados, con sonoras ‘mascletás’ del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. ¡Y que siga la fiesta!

Si algo de bueno podría llegar a tener, en el orden tributario, todo este ‘festival arrevistado con sugestivas bellezas en pista’ es que, tal vez, alguien puede llegar a plantearse que, quizás, el ITPAJD es un poco raro, en términos de justicia tributaria… ¿elemental? Quiero decir, que cuando un ciudadano compra a otro vecino una vivienda destinada a ser su primera y única residencia -¿un derecho fundamental consagrado en la Constitución?- teniendo que endeudarse, a tal efecto, de por vida con una entidad financiera la legislación tributaria considere que tal hecho es una manifestación de capacidad contributiva en el ciudadano de marras de tal calibre que se cuantifica en el 10% del ‘valor real’ de la transacción por una parte y en –entre el 0’5% y el 1’5%, según el solar autonómico en el que se ubique- del importe del préstamo garantizado hipotecariamente. O sea, que yo no tenía dónde caerme muerto, aterrizo en un piso por cuya adquisición voy a deberme, casi de por vida, hasta de callarme… ¿y eso es una manifestación de capacidad económica tan sustancial que comporta el pago de impuestos elevadísimos?

La solución simplona y popular es… ¡que lo paguen los bancos!  Y bien que, puede ser, que alguien lleguase a decir que son todos unos ladrones, que incluso el 7 de junio del 2017 hasta alguno de ellos hubiera podido llegar a actuar en connivencia con el Gobierno de la Nación e Instituciones financieras de la UE para desplumar a impávidos –más o menos ingenuos o confiados- inversionistas bursátiles. Pero no parece que eso, digo yo, tenga mucho sentido ni sustento normativo. Tal vez, como en otros ámbitos he expuesto [“¿Hacia un impuesto sobre Actos Jurídicos Digitales?” Revista de Privacidad y Derecho digital, núm. 8/2017], lo suyo sería repensar en categorías contemporáneas, digitales, un impuesto que trae causa de épocas pretéritas en las que el tráfico y la vida jurídica se plasmaba en pergaminos lacrados y al Conde Duque de Olivares se le ocurrió la prodigiosa idea de “sellar” el papel –con timbre móvil o fijo- para otorgar efectos al documento. Y no liar la troca con que si los diez euros de la cuota fija la pagan, o no, a ‘pachas’ entre el banco y el consumidor. ¡Qué estamos en la época del blockchain y no en la de ,a Mesta!

 

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