¿Y aquí? ¿Rige aquí la Constitución?

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A Jorge Casanova Valero, por veinticinco años de amistad (taurina, fiscal y demás).

Era a mediados de la década de los 80, en Salamanca, y yo estaba -probablemente- en segundo de Derecho. El final de curso se aproximaba y, de su mano, iba creciendo la neura colectiva que en esas fechas se apropia de todo colegio mayor universitario. El ambiente era del todo propicio para ese fenómeno: doscientos estudiantes (todos hombres, pues el colegio entonces no era mixto), juntos pero no revueltos, en un ambiente semicuartelero, aproximándose aceleradamente al oasis del verano -de hecho, el calor ya apretaba y, con él, las crecientes dificultades para estudiar en horario diurno-, pero antes obligados a pasar por las horcas caudinas de los exámenes finales donde todo el curso quedaba retratado. Algo -no recuerdo cuál fue el detonante- desató una suerte de “insurrección” a pequeña escala (aquello no dejaba de ser un microcosmos) y, en cuestión de horas, todos los colegiales nos vimos envueltos en un ambiente pseudorevolucionario. Los erigidos en líderes de aquel episodio -obviamente, 100% fruto de la incipiente juventud-, solicitaron audiencia al director, apelando a “sagrados” principios constitucionales (no éramos pocos los que allí estudiábamos Derecho, y todavía más los inconscientes que ya creíamos saber algo). La respuesta de la superioridad no se hizo esperar: “Aquí no rige la Constitución; sólo los Estatutos Colegiales”. Fin del asunto (mediando, además, un par de expulsiones, claro).

El pasado 27/2 (27F, en mi particular argot jurisprudencial), el Tribunal Supremo (TS) dictó una sentencia relevante, mayúscula, inmensa, que merecería ser enmarcada…, si no fuera porque en un país normal -y, Españistán, obviamente ya no lo es- esa STS nunca debería haberse dictado.

Veamos el caso:

-. 27/10/2011: La empresa X recurre en reposición (eso es tener fe, pero que mucha fe) una liquidación del Impuesto sobre Sociedades (IS) de 2006, solicitando asimismo su suspensión mediante una garantía hipotecaria.

-. 19/12/2011: La AEAT notifica la desestimación (adoptada el 28/11 anterior) del recurso y, simultáneamente (en el mismo acto resolutorio), acuerda la procedencia del archivo de la petición de suspensión (dada la inidoneidad de la garantía ofrecida).

-. 20/12/2011: X recurre la desestimación de la AEAT ante el TEAC.

-. 21/12/2011: X solicita ante el TEAC la suspensión de la resolución desestimatoria de la AEAT (y, por ende, de la liquidación del IS/2006 de la que aquella traía causa).

-. 1/2/2012: Habiendo mediado sendos (el 15 y 16/12) intentos fallidos de notificación, la AEAT notifica a X una providencia de apremio (dictada el 1/12 anterior, ergo antes de que se le hubiera notificado tanto la desestimación de la reposición como el archivo de la suspensión) sobre el IS/2006.

-. 3/2/2012: X recurre ante el TEAC el apremio y, ese mismo día, solicita también su suspensión.

-. 29/10/2012: El TEAC concede la suspensión interesada por X respecto a la resolución del recurso de reposición (y, lógicamente, respecto a la liquidación del IS/2006 que el apremio tomó como base).

-. 30/10/2014: El TEAC desestima la reclamación interpuesta contra la providencia de apremio. Esta resolución se impugna ante la AN que, el 29/9/2016, dicta su sentencia (SAN) desestimatoria que es la que da lugar al recurso de casación que motiva la STS de 27F/2018 aquí objeto de comentario.

Al final de mis años de vida en Madrid, sabedor de que aquel modus vivendi (soltero, sin ataduras, con escasas responsabilidades -trabajar y poco más-, con costumbres disipadas, algo -poco- de dinero en el bolsillo, y mucha juventud en el rostro) se estaba yendo para ya no volver, intensifiqué mi asistencia a Las Ventas, intentando hacer acopio de algo que sabía que durante mucho tiempo ya no podría volver a saborear. Ahí, en una tarde de domingo de octubre -ya lluviosa, ¡qué triste!-, asomó por la puerta de toriles un ejemplar bragado, paticorto y algo cabezón, idéntico a sus predecesores; y, desde el tendido 7, se oyó un grito desgarrador: “pero ¿no lo habían matado ya?”.

Pues, eso mismo, salvando las obvias distancias, es la sensación que me produce esta sucesión de hechos aquí relatados. Pero, este toro ¿no se había lidiado ya varias veces? ¿cómo es posible que vuelva, una y otra vez, por sus fueros? Ésa y no otra es la desazón que acompaña este episodio jurisprudencial, pues lo que aquí se dilucida -¡otra vez!- es algo que, a estas alturas de la película, ya debería haber quedado finiquitado hace algún lustro, cuando no una década. Me refiero al sempiterno tema -y sé que me repito como el ajo- de si mediando una petición de suspensión cuya resolución aún está pendiente de notificarse, si en el entretanto la AEAT (o la CA o Ayuntamiento, que me da igual que me da lo mismo) puede girar un apremio. La respuesta es tan clara como escueta: ¡NO!

De ahí la estupefacción, ya en su día, del auto de 22F/2017 que, más que una admisión a trámite, era una crónica anticipada de lo que sería la sentencia que ahora aquí se comenta. Y es que aquel auto ya incluía unas cuantas “perlas”:

-. “La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: Determinar si, interesada por el obligado tributario la suspensión de la ejecución de la deuda que se le reclama, ya en la vía administrativa o económico- administrativa, ya en la jurisdiccional, puede la Administración iniciar el procedimiento de apremio sin que antes haya adoptado una resolución, debidamente notificada, sobre la solicitud de suspensión”.

-. “La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resuelto que no es posible”.

-. “Lo anterior evidencia que la sentencia recurrida fija, ante la misma cuestión, una interpretación de los preceptos que sustentan su fallo (artículo 39 RRVA, en relación con el artículo 167 LGT), contradictoria con la establecida por esta Sala, otros tribunales superiores de justicia y la propia Audiencia Nacional”.

-. “Son numerosas las sentencias que se vienen pronunciando ante situaciones de hechos iguales a la aquí recurrida (las invocadas por la compañía recurrente son sólo una muestra). Ello es un claro indicio de que la Administración tributaria, avalada por los órganos de revisión económico-administrativos, viene emitiendo providencias de apremio sin que el órgano competente haya adoptado y notificado una resolución de rechazo liminar o desestimatoria de la petición de suspensión de la deuda tributaria (el subrayado y negrita son míos). Resulta, por tanto, indiscutible que la cuestión abordada en la sentencia impugnada y suscitada ante este Tribunal Supremo a través de este recurso de casación afecta a un gran número de situaciones (ídem).

Por tanto, lo que en puridad aquí se dilucidaba no era tanto el sentido del pronunciamiento del TS como su tono o, cuando menos, su enfoque. Y el ponente (D. Francisco José Navarro Sanchís) no decepcionó las altas expectativas creadas:

-. “No es impertinente aclarar que, en este asunto, la finalidad del recurso no es tanto la formación ex novo de jurisprudencia sobre una materia carente de ella, cuanto la tutela y salvaguarda de la ya establecida cuando es desatendida por los tribunales a quo o por la Administración actuante, pues de tal modo se propicia la función unificadora del ordenamiento jurídico que posee la jurisprudencia, en aras de la seguridad jurídica. No sería lógico que centráramos nuestra exclusiva atención en la creación de jurisprudencia nueva allí donde no la hay y nos desentendiéramos de la fundamental labor de protección y tutela de la ya existente frente a resoluciones que no se avengan a ella o se muestren contradictorias con sus determinaciones”. Como inicial declaración de intenciones, no está nada mal. Se pisa fuerte ya desde los primeros lances.

-. “Tal interpretación la ha llevado a cabo, en lo sustancial, la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2014, recaída en el recurso de casación nº 4900/2011 , de cuya doctrina cabe extraer la fundamental conclusión, desdeñada por la vía del silencio por la Sala juzgadora (a eso, en la calle, se le llama “zasca”; tan pulcro como protocolario, pero “zasca”), de que no es jurídicamente válida la apertura del procedimiento de apremio cuando aún está pendiente de decisión, o de notificación de una decisión ya tomada, la solicitud de suspensión referida a la deuda apremiada”.

-. El control judicial de la actividad administrativa que proclama el artículo 106.1 de la Constitución y la tutela cautelar, que se integra en la garantía para obtener la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, consagrada en el artículo 24.1 del texto fundamental, resultarían burlados si la Administración pudiera adoptar acuerdos de ejecución de un acto cuya suspensión cautelar ha sido interesada sin antes pronunciarse sobre la misma (he aquí el genuino paradigma de cómo describir magistralmente el “nudo gordiano” de un asunto). Y ese pronunciamiento no alcanza realidad jurídica en tanto no adquiera trascendencia exterior o, en otras palabras, no resulta eficaz hasta que no se notifique”. Impecable, magistral, la STS de 28/4/2014 aquí reproducida. ¡Ole, ole y ole!

-. “La providencia de apremio fue dictada por el órgano de recaudación el 1 de diciembre de 2011, antes por tanto de que se conociera el resultado del recurso de reposición interpuesto por la mercantil de la que la ahora recurrente es sucesora, pues aun decidido éste el 28 de noviembre de 2011, no se notificó hasta el 19 de diciembre siguiente. Al margen de la incógnita en que queda la fuente de conocimiento, para el órgano de recaudación, del contenido de la mencionada resolución (“zasca”, y de los buenos), lo cierto es que el dictado de la providencia de apremio se inspira en el error jurídico, persistentemente mantenido desde su adopción hasta la sentencia, de que la interposición del recurso de reposición no suspende la ejecución del acto impugnado, afirmación que, siendo cierta (art. 25.1 RRVA), no posee el valor absoluto que se le atribuye”. Me saco el sombrero; pero ¡atención! que no es más que el preludio de lo que ahora va a venir…

-. “Es cierto que la mera interposición del recurso de reposición no suspende per se la ejecución del acto (art. 25.1 RRVA), lo que no significa que la petición de suspensión cautelar, contenida en el mismo escrito, mantenga a fortiori tal declaración, pues el propio párrafo segundo del mismo apartado expresa que “…no obstante, a solicitud del interesado se suspenderá la ejecución del acto impugnado en los siguientes supuestos:… “. La conjunción adversativa y la declaración que le sigue, que la sentencia omite (“codazo” frontolateral, no exento de cierta carga de profundidad), es reveladora de que la petición de suspensión sí provoca efectos jurídicos”. ¿No escuchan el clamor del público jaleando esta magistral faena? Apenas se oyen los clarines y timbales, de tan ensordecedor que es el griterío del pueblo enardecido, satisfecho al comprobar que sus derechos son proclamados a los cuatro vientos.

-. “Una cosa es que tal esperado efecto (se refiere al archivo de la primera petición de suspensión) pudiera preverlo el órgano decisor del recurso de reposición, actuando consecuentemente, y otra bien distinta es que pudiera adivinarlo también el órgano de recaudación antes de conocer el resultado del recurso de reposición (¡toma!), susceptible legalmente de determinar -aunque el caso no sea frecuente (de ahí, precisamente, la inmensa fe a la que yo antes me refería)-, la anulación de la liquidación impugnada en él”. Quizá pueda decirse más alto, pero no más claro. Pie en pared es lo que esta STS hace frente a ciertas praxis administrativas…

-. “No cabe presumir, en contra del administrado, que su solicitud estaba destinada al archivo y que éste, a su vez, obliga a suponer que aquélla no se presentó nunca, cuando no puede hablarse en sentido propio, ni tampoco analógico, de archivo, decisión cuya naturaleza no es sustantiva sino procedimental, en tanto que determinante de la finalización de un procedimiento o, en el caso que examinamos, de un incidente dentro de él, respecto del que conserva su identidad conceptual propia (véanse, al efecto, los artículos 43 , 87 y 92 de la Ley 30/1992 , del Procedimiento Administrativo Común), sobre la noción de archivo como medio de terminación de los procedimientos”. Yo diría que casi estamos presenciando un episodio de banderillas negras, tal es la dureza del correctivo que el TS aquí aplica a la AEAT (y, por ende -no se olvide-, al propio TEAC y a la mismísima AN).

-. “Conforme a lo que se ha razonado, los preceptos sobre cuyo esclarecimiento nos interroga el auto de admisión deben ser interpretados (…) en el sentido de que no puede la Administración iniciar la vía de apremio -ni aun notificar la resolución ya adoptada- hasta tanto no se haya producido una resolución, debidamente notificada, sobre la solicitud de suspensión, pues admitir lo contrario sería tanto como frustrar o cercenar toda posibilidad de adoptarla por el órgano competente para ello”. Ya veo al Presidente concediendo las dos orejas e incluso el rabo, habida cuenta la cantidad de pañuelos que así lo demandan desde los tendidos.

Decía al principio, que lo que empaña esta STS (no a ella en sí en cuanto a su argumentación -del todo brillante, magistral-, sino a su propia existencia) es que haya sido necesaria. Obsérvese que en la sentencia se citan -¡entre otras!- hasta ¡9! STSs previas a la fecha en que se dictó el apremio, ¡3! -entre otras- de TSJs y, al menos, ¡2! SANs en las que se había sostenido la misma interpretación que ahora el TS ratifica (y santifica). Ergo, entonces, siendo tan unánime el sentir judicial (¡TS inclusive!) respecto a este tipo de escenarios, me permito formular los siguientes interrogantes:

-. ¿Qué es lo que legitima a la AEAT para desmarcarse de la reiterada interpretación del TS? ¿Será, quizá, la respuesta, la misma que esgrimió el director del colegio mayor ante aquel amago de revuelta de cartón piedra? ¿Será, pues, que “aquí no rige la Constitución”? A mí, a estas alturas, ya nada me sorprende…

-. ¿Qué es lo que ampara -a su vez- al TEAC para, también, hacer oídos sordos a esa reiterada y concluyente jurisprudencia tan asentada?

-. Y, ¿qué es lo que permite a la AN desoír -sin dar explicación alguna- esos mismos pronunciamientos judiciales?

-. Esos tres interrogantes dan pie, a su vez, a otro, éste ya más incómodo: y ahora, ¿qué? ¿se soluciona este dislate con la condena en costas y la indemnización de los gastos por las garantías aportadas? Este humilde servidor cree que no. Aquí ha habido varias instituciones del Estado que no han sido acreedoras de la confianza en ellos depositada, y eso parece merecer un reproche, cuando no una expresa asunción de responsabilidad. Lo contrario, “pólvora del Rey”…

Porque lo cierto es que durante casi 3 años, un contribuyente estuvo a merced de un Leviatán (AEAT y TEAC), que lo maleó como un cascarón de nuez…, y, al llegar al oasis de la vía judicial, obtuvo -tras casi otros 2 años de espera- un pronunciamiento que desatendió la muy profusa jurisprudencia ¡del TS! ya existente sobre el asunto, invocada expresamente, por cierto, por el propio recurrente, que -sin embargo- aún hubo de aguardar casi año y medio más para que el TS dijera -¡una vez más!- lo que ya había dicho hasta la saciedad: que la suspensión cautelarísima, lejos de ser una quimera, es una palpable realidad en la que se evidencia la genuina trascendencia del respeto a la tutela judicial efectiva.

Dediquemos desde aquí, pues, un silencioso homenaje a todos aquellos contribuyentes que -a diferencia del afortunado recurrente que “provocó” la STS de 27F/2018- quedaron en la cuneta, ahogados de sed en esa larga travesía del desierto contra el omnipotente (y prepotente) Leviatán. Esta victoria póstuma también es de ellos; pero estéril, pírrica y, por tanto, doblemente agria y frustrante.

Hace apenas unos días escribía Soledad Gallego-Díaz (El País, 18/3/2018) que “en España, en estos momentos, hay demasiadas cosas que parecen normales y que no lo son”. Pues va a ser que sí, oigan (incluyendo el que un ciudadano amenace con quemarse a lo bonzo frente a una Administración de la AEAT, ¡qué cosas!).

8 pensamientos en “¿Y aquí? ¿Rige aquí la Constitución?

  1. Alicia

    Muchas gracias, te sigo desde Canarias, creo que somos de la misma promoción, 1986-1991?
    Saludos,
    Alicia Hernández

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    1. Javier Gómez Taboada

      Gracias a ti, Alicia. Pues no, pero por poco: soy de la 1985/1990. En cualquier caso, es obvio que coincidimos 4 años en la Facultad. ¡Qué tiempos!

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  2. Manuel

    He disfrutado muchísmo con la entrada. Después del calvario que que hemos tenido que pasar. Verdaderamente cuando recibimos la sentecia de la AN, no daba crédito, cómo explicas al cliente después de decirle que entendías que esto debería haberse estimado pues el criterio del TS es muy claro. La sentancia de Navarro Sanchís es una maravilla, y tu artículo para enmarcar. Muchas Gracias.

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    1. Javier Gómez Taboada Autor

      Muchas gracias a ti, Manuel, Es todo un privilegio que el “post” reciba un comentario del propio abogado que ha llevado la defensa del “sufrido” contribuyente que llegó al “olimpo” del TS. Un placer, y ¡enhorabuena! por la parte que te toca (que no es poca).

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  3. José Navarro

    Este banderillero te da las gracias por el encomio. En nuestro Sala procuramos que rija la Constitución

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    1. Javier Gómez Taboada

      Somos nosotros -el “blog” y todos sus autores- los agraciados (y, por tanto, agradecidos) por el tan elevado como honorable privilegio que supone que el propio ponente de esta STS incorpore un comentario al “post”. Muchas gracias.

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