De responsabilidades (reales e imaginarias)

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Javier Gómez Taboada

ADVERTENCIA LEGAL: A la fecha de publicación de este “post” ya está en vigor la asturiana Ley 2/2018, de 23 de marzo (BOE del pasado 4/5), que, entre otros aspectos de no menor relevancia, hace una inconmensurable contribución al acervo jurídico universal: la -¡ojo al dato!- “ASTURIANÍA” que, ya legalmente, se define como “el derecho a colaborar y compartir la vida social y cultural de Asturias”. ¡Ahí queda eso! Es obvio que ya nada será igual, habrá un antes y un después y cada día nos levantaremos preguntándonos cómo ha sido posible que hasta ahora hubiéramos logrado sobrevivir… Un hito de esta naturaleza sólo puede equipararse a fenómenos tan extraordinarios como “el derecho de todos a gozar del paisaje en condiciones de igualdad” (artículo 27.1 Estatuto de Autonomía de Cataluña), la creación del “sistema integrado de orientación a lo largo de la vida” (artículo 40 Ley vasca 1/2013, de aprendizaje a lo largo de la vida; ya en su día meritoriamente “descubierta” por Esaú Alarcón) o esa memorable confesión de que “éramos unos cuantos en la aldea, nos apañábamos con lo puesto, teníamos un buen pastizal para los animales, agua abundante, uvas y hortalizas, caza, leña, cereal en el secano y el trigal de las estrellas para los sueños” (Exposición de Motivos de la Ley castellanomanchega 6/2004, que declara a Albacete municipio de gran población).

Ya Josep Pla lo preguntó en su día: “Y, todo esto, ¿quién lo paga?”.

***

“Sabiendo que está prohibido, un niño juega a la pelota en el salón y rompe un jarrón muy valioso. El padre, que desde su habitación oye el estruendo, se acerca presuroso al lugar de los hechos y pregunta a su hijo, que gime rodeado de su culpabilidad (los trozos esparcidos por el suelo): “¿Qué ha pasado?”. Contestación: “Yo no he sido”. “¿Quién ha sido, pues?”. La letanía: el hermano, el perro, el viento, ya estaba roto cuando él llegó o, incluso, se cayó solo. Todos menos él. ¿Qué debe hacer el padre? Educar es introducir de la mano al niño en el principio de realidad, donde los actos tienen consecuencias, y aceptar sus excusas infantiles sólo contribuiría a malcriarlo y a hacerle creer que basta quererlo para que la realidad ceda a los deseos de su voluntad” (“Yo no he sido”, Javier Gomá Lanzón; Babelia/El País, 29/10/2011).

Hace ahora tres años que, con motivo de una de mis colaboraciones habituales en la revista del Colegio Notarial de Madrid (“EL NOTARIO DEL SIGLO XXI”), escribí una tribuna en la que -bajo el título de “El notario, las advertencias legales y los actos propios de la administración tributaria”– me hacía eco de una entonces reciente sentencia del TSJ-Castilla La Mancha (13/11/2014) mediante la que se enjuició el caso de un contribuyente que -cumpliendo fielmente las literales indicaciones expuestas por el Notario en la propia escritura ante él otorgada- presentó extemporáneamente una autoliquidación, siendo así que esa circunstancia temporal, además, le impidió el efectivo disfrute de una bonificación del 95% (incentivo fiscal cuya aplicación se condicionaba a la presentación en plazo de la declaración).

Aquella sentencia, que venía a dirimir el litigio entre el contribuyente agraviado y la Administración tributaria autonómica, resolvía el recurso interpuesto contra la resolución del TEAR que había avalado la tesis de la Junta castellanomanchega impidiendo la aplicación de esa anhelada bonificación. Pero el TSJ resuelve el pleito en sentido favorable al contribuyente al interpretar que:

-. “Las razones para la estimación del recurso son similares a las que impiden inadmitir un recurso presentado fuera de plazo, pero dentro del plazo indicado en la notificación del acto recurrido: la administración no puede ir contra sus propios actos y al particular no se le puede exigir o imponer un conocimiento de la norma que le permita corregir lo comunicado por la administración”.

-. Los requisitos para que “el plazo comunicado vincule a la administración” son:

i.- “Que sea un acto que requiera inexcusablemente la intervención administrativa”. Requisito que el TSJ entiende cumplido en virtud de lo dispuesto en el artículo 633 del Código Civil en virtud del cual “para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública”.

ii.- “Que la comunicación la haga un funcionario, que sea el encargado de la realización del acto en que se produce incluida dentro de sus competencias”. Condicionante que el TSJ interpretó que concurría pues “ni hay dudas sobre el carácter de funcionario público del notario (artículo 24 de la Ley de 28/5/1862 del notariado y artículo 60 del reglamento notarial), ni sobre su competencia jurídica, ya que forma parte de uno de los cuerpos en que se exige un mayor nivel de conocimientos”.

Dicho lo cual, se aborda el que quizá era el genuino quid de la cuestión, esto es: si en lo que a la advertencia plasmada en la escritura relativa al plazo de autoliquidación, el Notario actuaba como funcionario público en el ejercicio de sus funciones, o como profesional del Derecho: “tampoco cabe dudar sobre la obligatoriedad para el Notario de hacer las advertencias legales, pues intervino una escritura de donación de bienes inmuebles, destinada a su inscripción en el registro de la propiedad y por tanto regía la regla del artículo 21.1 de la ley hipotecaria”.

Todo ello conduce al TSJ a la convicción de que “resulta claro que la Administración quedó vinculada por la advertencia del Notario sobre el plazo para realizar la autoliquidación del impuesto y que no procedía la liquidación recurrida, ni la desestimación de los recursos administrativos interpuestos contra ella”; descartando así la tesis mantenida por la Junta de Castilla La Mancha que abogaba por que el caso se resolviera mediante el “ejercicio de una acción de responsabilidad del Notario por el particular perjudicado”.

Terminaba yo entonces mi tribuna con una apreciación tan subjetiva como personal: “todo parece apuntar a que el artículo 145 -de la entonces vigente- Ley 30/1992 (en una adecuada conexión con el 1902 Código Civil) pudiera amparar una hipotética acción de responsabilidad frente al fedatario otorgante”.

Hay, en el ejercicio profesional, dos tipologías de asuntos que me repelen al máximo: aquellos que tienen como protagonista a un amigo/familiar/conocido (siempre bajo la amenaza del fatídico “síndrome del recomendado”), y los que se dilatan “sine die”, introduciendo una y otra vez variables nuevas (estos casos -denominados “guadiánicos”– suelen ser víctima del síndrome conocido como “pasarse de vueltas” o “recocimiento intelectual”). Obviamente, el peor de los escenarios posibles es cuando en un mismo asunto confluye el doble riesgo del “síndrome del recomendado” y del “recocimiento”. Mi consejo es claro: desistir antes de continuar camino del abismo.

Pues bien, cuando menos, algo de la patología del fatídico “síndrome” del recomendado es el que debió de confluir en el siguiente caso que -por lo que en él subyace- motiva este “post”:

-. Sea una Notaria ante la que se otorga una escritura de compraventa de un inmueble por un importe superior a un millón de euros.

-. En los quince días posteriores, los vendedores hacen una transferencia bancaria a una hija de casi una tercera parte del precio de venta.

-. Acto seguido, otorgan (ante la misma Notaria, donde trabajaba como oficial una amiga de la susodicha hija; de ahí el célebre “síndrome”) una escritura mediante la que formalizan la donación de esa cuantía.

-. La donataria autoliquida el ISD en la Comunidad de Madrid (CAM), acogiéndose a la bonificación del 99% siendo así que ingresa 625€.

-. La CAM, disconforme con lo autoliquidado, le gira una “paralela” exigiéndole el ingreso de casi 80.000€ en concepto de cuota del ISD al entender que la bonificación no era aplicable pues en la escritura no se justificó el origen de los fondos objeto de la donación (requisito exigido por la normativa autonómica).

-. La donataria -cabe suponer que del todo contrariada por esa actuación de la CAM- acude a la notaría donde se le indica que esa incidencia pudiera solventarse mediante el otorgamiento de una escritura de subsanación en la que -en efecto- ya se indica expresamente que los fondos provienen de la previa operación inmobiliaria antes descrita.

-. No obstante lo anterior, ni la CAM ni el TEAR aprecian que esa escritura de subsanación venga a sanar el defecto incurrido, siendo así que el asunto se judicializa culminando con la sentencia del TSJ-Madrid (8/4/2013) mediante la que se concluye señalando que “la subsanación de defectos formales era eficaz siempre y cuando la maquinaria administrativa no se hubiera puesto en marcha para comprobar las manifestaciones de parte que constaban en las autoliquidaciones. Pero es el caso que no se puede aplicar tal criterio a la controversia que ahora se examina dado que, (…), la elevación a público se produjo una vez que el donatario tenía constancia de la propuesta de liquidación provisional formulada por la Administración tributaria, es decir, después de que se le notificara al interesado la propuesta de liquidación provisional”. Es obvio que esa interpretación llevó a la desestimación del recurso, confirmándose la resolución del TEAR y la “paralela” de la que traía causa. Y es palmario, pues, que en este caso el TSJ-Madrid no apreció que el fedatario público estuviera actuando en su condición funcionarial (tal y como el TSJ-Castilla La Mancha había apreciado en el caso -no idéntico- señalado al inicio de este “post”), y, así, su actuación no vinculó a la CAM.

Así las cosas, a partir de ahí se inicia un proceso civil mediante el que la donataria (amiga, recordemos, de una oficial de la notaría) reclama a la Notaria que le indemnice en todos los gastos incurridos: cuota del ISD, intereses de demora, honorarios de abogado y procurador en el previo proceso contencioso, costes del aval aportado para suspender el ingreso de la deuda exigida por la CAM, y demás gastos de tramitación/gestoría/registro.

Ya en primera instancia, el Juzgado resuelve desatendiendo el alegato de la defensa de la fedataria que, entre otros extremos, sostenía que ni podía ni debía actuar como asesora fiscal (cierto, aunque también es dable cuestionarse dónde empieza y dónde acaba el consejo legal del notariado y, por tanto, qué nivel de especialización jurídica está llamado a cubrir); que las manifestaciones -entre las que se incluirían las relativas al origen de los fondos- son de exclusiva responsabilidad de los comparecientes; que tampoco hicieron expresa mención de su voluntad de acogerse a la bonificación existente en la CAM; que deberían haber acudido a un asesor fiscal y “haber efectuado las manifestaciones que éste les hubiera indicado” (atención, pues, a los textos de las “minutas” enviados en formato borrador a las notarías y que éstas incorporan a las escrituras advirtiendo expresamente de esta circunstancia); y que no podía exigírsele una responsabilidad que va más allá de sus obligaciones propias de fedatario ni, tampoco, convertirse en asesora fiscal (insistente argumento que, ciertamente, no acabo de ver claro que debiera servir como efectivo “parapeto” a modo de una circunstancia eximente de su responsabilidad).

Esta primera sentencia resuelve señalando que “la conducta de la Notaria fue negligente al no hacer constar dichas circunstancias, habiéndose limitado genéricamente a recoger en su escritura que “hago las reservas y advertencias legales, en particular y a efectos fiscales, advierto de las obligaciones y responsabilidades que incumben a las partes en su aspecto material, formal y sancionador”; sin que puedan estimarse las alegaciones en su defensa en el sentido de que era Notaria de Castilla La Mancha y la legislación a aplicar era de la CAM, pues no puede olvidarse que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento (artículo 6 del Código Civil). No pudiéndose escudar en el argumento de que se le exige una responsabilidad que va más allá de su función pública y que los actores si querían acogerse a la bonificación que preveía la CAM deberían haber recurrido a un asesor fiscal, pues, conocían dicha bonificación (no necesitaban el asesor; ¡ojo!, también, a esta resbaladiza asunción judicial que viene a identificar el mero “conocimiento” de la existencia de un incentivo fiscal con la innecesariedad de acudir a un profesional; subjetiva apreciación ésta que, por sí sola, ya daría para un seminario monográfico), siendo obligación de la Notaria la de redactar el documento de modo tal que éste fuese efectivo a tal fin; lo que no realizó (al no recoger el origen de los fondos donados, por más que posteriormente lo hubiese intentado arreglar con otra escritura de subsanación); por lo que, apreciándose una conducta negligente, viene obligada a responder de los daños y perjuicios causados” (sentencia de Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, de 20/2/2017; recurso 264/2016).

Si se me permite, estimo prudente una observación: no me parece tan cuestionable el fallo en sí, como algunas de las consideraciones que éste toma como fundamento argumental y que, si bien, quizá no vendrían a variar el veredicto de este concreto supuesto, sí que pudiera ser peligroso extrapolarlas sin más a otros casos.

Recurrida esta sentencia ante la Audiencia Provincial de Madrid, ésta resuelve mediante la suya de 19/7/2017 (recurso 373/2017) en la que señala que:

-. “No precisaba la donataria de un especial asesoramiento, ni tampoco requirió, en este caso, a la Notaria para que le proporcionase el mismo (pero, ¿habría sido necesario tal requerimiento expreso? La RDGRN de 26/10/1995 parece interpretar que no: “el Notario tiene el deber de asesorar debidamente a los otorgantes informándoles de forma exhaustiva sobre las circunstancias y los efectos del documento otorgado con una actuación profesional”), sólo buscaba que la actuación de la Notaria, con la redacción de la escritura, le proporcionase la finalidad pretendida, lo que no obtuvo”.

-. “No cabe duda que, en el presente caso, se incumplió la previsión contenida en el artículo 1 del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, que establecía, a la fecha del otorgamiento de la escritura de referencia, que “los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar (desde mi particular perspectiva, entiendo que éste es el quiz: hasta dónde -si es que algún límite hay- alcanza esa “misión”)”.

-. “Se trata de reparar el daño realmente causado con la actuación negligente de la Notario actuante, conforme previene el artículo 146.1 del Reglamento Notarial: “El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable”.

Parece evidente, pues, que este caso difiere -fáctica y jurídicamente- del precedente enjuiciado por el TSJ-Castilla La Mancha y que motivó aquella tribuna mía en “EL NOTARIO DEL SIGLO XXI” de hace tres años.

Dicho esto, y sin menoscabo alguno de la deontología profesional que cotidianamente debe guiar nuestra actuación, veo oportuno hacer varias reflexiones:

-. Es evidente (a la par que del todo lógico y lícito) que de un tiempo para esta parte se están incrementando las reclamaciones de daños y perjuicios atribuibles a malas praxis profesionales (también -y ésta es quizá la novedad- en el ámbito de los -ahora llamados- “operadores jurídicos”).

-. Esta (legítima) toma de consciencia del consumidor de servicios jurídicos debe provocar una especial cautela por parte de los profesionales del Derecho en aspectos tales como i) extremar la diligencia en la redacción de la hoja de encargo; ii) delimitar el alcance y extensión del trabajo bajo su responsabilidad; iii) establecer con claridad los límites en su colaboración con otros profesionales; iv) incorporar en nuestros dictámenes un apartado a modo de eventuales “efectos secundarios”; y v) supervisar los términos de la póliza de responsabilidad civil.

-. La legitimidad de los clientes a la hora de exigir responsabilidades tampoco puede hacer perder la perspectiva acerca del genuino alcance de esas reclamaciones. Es decir: cuando la AEAT regulariza una determinada situación tributaria (imaginemos, por ejemplo, una operación de reestructuración, a la que le niega la aplicación del régimen de neutralidad y diferimiento con base en la inexistencia de “motivo económico válido”), si esa actuación administrativa se recurre y el contribuyente gana ese pleito, no parece de recibo -al menos, a día de hoy, es éste un escenario ciertamente improbable- que el actuario pueda ser procesado (no digamos ya condenado) por prevaricación; en lógica correspondencia, tampoco -por aquello de tratar igual situaciones esencialmente iguales- sería racional que al asesor que hubiera intervenido en esa operación se le imputara la comisión de un delito fiscal si es que la operación debiera ser objeto de una efectiva regularización.

Pues eso: que despacito y buena letra; pero sin que tampoco se vaya a perder el norte. Lo digo esencialmente porque, en ciertos escenarios, siempre será recomendable recabar de los clientes una suerte de “consentimiento informado” de las actuaciones que les atañen, y, además, que en ese “consentimiento” lo suyo es que se indique expresamente la eventual concurrencia de “efectos secundarios” (léase particularmente la eventual posibilidad de que la Administración discrepe con la interpretación dada desde este lado de la mesa). Amén de que, en no pocas ocasiones, el escenario tributario muta sensiblemente si el contribuyente -ya “a toro pasado” de la operación objeto de asesoramiento- se desvía del camino (i.e.: no cumple alguna de las premisas sobre las que se basaba el régimen fiscal aplicado)… Eso debe quedar meridianamente claro que ya es 100% responsabilidad única y exclusiva suya. ¿O acaso el médico viene por la noche a nuestra casa a supervisar si hemos tomado todas las medicinas y seguido sus consejos? Pues eso. Ni más, ni menos: asumamos nuestras responsabilidades por los “jarrones rotos” que nos corresponden, pero no por aquellos en los que nos limitábamos a “pasar por allí”.

Acerca de Javier Gómez Taboada

Licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca. Máster en Asesoría Fiscal por el Instituto de Empresa, desarrolló su carrera profesional en J&B Cremades, Coopers&Lybrand y EY Abogados donde fue su Director en Galicia. Miembro de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), es profesor de los Máster en Asesoría Jurídica (Universidad La Coruña), en Asesoría Jurídica de Empresa (IFFE), en Fiscalidad y Tributación (Colegio de Economistas de La Coruña) y en Tributación y Asesoría Fiscal (Escuela de Finanzas). Es colaborador habitual en publicaciones tributarias especializadas. Socio del Área Tributaria de MAIO.

3 pensamientos en “De responsabilidades (reales e imaginarias)

  1. Esaú Alarcón García

    Querido Javier, agradeciendo de antemano tu comentario, me permitiré -ad nauseam- recordar que hasta la cacareada ley de emprendedores estableció una norma superflua que contenía un mandato para promover la educación en el emprendimiento (sic) y el proyecto de reglamento sancionador que finalmente vio la luz el pasado 30/12/2017, traía en su exposición de motivos un aserto en el que hablaba del carácter educativo de las sanciones tributarias. En fin, cualquier excusa es válida. Por lo que se refiere al gran Josep Pla, la frase es memorable, pero el contexto en que la dijo todavía le da más valor: lo acuñó cuando llegó a Nueva York y quedó extasiado -él, tan de “socarrel”- ante las luces, gentío y coches de la ciudad. Apertas, meu

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    1. Javier Gómez Taboada

      Con todo, Esaú, mucho me temo que a ese interrogante del inefable Pla debería responderse al estilo de Bécquer: “¿Y tú me lo preguntas? Lo pagas tú”.

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