De quilombo a quilombo, y tiro porque me toca

“Algo se muere en el alma, cuando un amigo se va”, dice la célebre canción.

Durante 3 semanas, las que van desde el pasado 16 de octubre al 6 de noviembre, algo se ha quebrado en España. Aquel, fue el día en el que el Tribunal Supremo dictó su -ya célebre- sentencia mediante la que declaraba que el obligado al pago del “impuesto de las hipotecas” (Actos Jurídicos Documentados -AJD-, en su modalidad de cuota variable) es la entidad prestamista y no el cliente prestatario; y, éste, el que el Pleno decidió contrariar el sentido de aquella..

Ríos de tinta han corrido desde entonces -y más que correrán- ponderando lo acertado o no de cada una de esas decisiones, su trascendencia económico-social, la tan maniquea como supuesta pugna bancos/consumidores, la pretendida lectura en clave populista de esos sucesivos pronunciamientos judiciales, lo acertado -o no- del “protocolo” seguido por el Supremo al manejar este asunto, sus tiempos y su divulgación, las presuntas “presiones” ejercidas desde la banca (o, digo yo, desde las CC.AA. o el propio Estado; ya puestos), etc., etc.

No es ninguno de esos aspectos el que aquí y ahora me interesa destacar. No. Pero, para mi propósito -que, como digo, es otro-, sí que necesito hacer un “refrito” aséptico de las circunstancias concurrentes en este kafkiano episodio del que todos hemos sido testigos (unos más sorprendidos que otros, siendo así que yo me integro en ese segundo grupo, ya descreído de todo y del todo). Y esas circunstancias, sintéticamente, son -entre otras posibles- las siguientes:

-. La eventual incidencia interpretativa que quepa darle a la Ley 2/1994, de 30/3, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

-. La hipotética relevancia de la STS de 20/1/2004 (recurso 158/2002).

-. Ídem del Auto del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18/1/2005.

-. Ídem de la STS de 31/10/2006 (recurso 4593/01).

-. Ídem del Auto del TJUE de 27/11/2008 (C-151/08).

-. Ídem de la aquiescencia del Poder Legislativo durante 23 años a la redacción del artículo 68.2 RITPAJD.

-. Ídem de la aquiescencia de las CC.AA. en la praxis de la gestión del tributo.

-. La trascendencia que, en su caso, quepa atribuir a las STS (vgr.: 23/12/2015) de la Sala Primera (Civil) que, “inmiscuyéndose” en una materia específicamente tributaria, había señalado reiteradamente que el obligado al pago de ese AJD era la entidad financiera.

-. Ídem a las STS de 15/3/2018, de esa misma Sala Primera -posteriores, por tanto, al Auto de 15/1/2018, de admisión a trámite del recurso que dio pie a la STS de 16/10, en el que se hacía expresa mención a las anteriores STS de la Sala de lo Civil en las que ésta se desmarcaba de la tesis de la Sala Tercera-, en las que, previo reconocimiento de la competencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (3ª), concluye que el sujeto pasivo es el prestatario (cliente/consumidor).

-. Ídem a la palmaria ausencia procesal de los acreedores hipotecarios en los procesos en los que se dilucidaba quién era el obligado al pago del AJD.

-. Ídem a esa misma ausencia de las CC.AA. (excepto la Comunidad de Madrid, la única directamente afectada por las seis STS dictadas entre el 16/10 y 6/11/2018).

-. Ídem a la “disociación” subjetiva entre las CC.AA. acreedoras de ese AJD, y el Estado como ente responsable de la existencia del artículo 68.2 RITPAJD.

-. Ídem a los efectos temporales que, en el ámbito impositivo, se derivaran de esa STS de 16/10/2018.

-. Ídem a esos mismos efectos temporales que, ya en el ámbito civil (disculpen que me sonroje, ya sólo por el mismo hecho de hacerme eco de esta consideración), pudiera conllevar la STS de 16/10/2018.

-. Ídem a la eventual conveniencia de haber planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE.

-. Ídem a la legitimidad (por algunos cuestionada; mis disculpas nuevamente) del TS para cuestionar su propia jurisprudencia; y -quizá esto tenga más enjundia- qué condiciones deben concurrir -si es que alguna- para que sea dable ese cuestionamiento.

-. Ídem a la confianza legítima tanto en el Estado Legislador, como en el Poder Judicial y en la praxis administrativa de todas y cada una de las CC.AA..

-. Ídem al “limbo” temporal entre la divulgación de la STS de 16/10/2018 y su efectiva publicación en el BOE (todo ello a la luz del artículo 72.2 LJC-A).

-. Ídem a la lectura que quepa hacer del artículo 73 LJC-A (en cuanto a sentencias o actos administrativos firmes).

-. Ídem al encaje de todo ello en el (restrictivo) escenario de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador alumbrado por el estrambótico artículo 32.4 Ley 40/2015.

-. Ídem a la “oportunidad” de incluir -o no- en la propia STS alguna específica referencia a su proyección temporal (como -vgr.- se hizo en la STS de 13/7/2017; rec. 2049/2016).

-. Ídem a la ortodoxia de la convocatoria del Pleno que se celebró el 5 y 6 de noviembre.

He recogido, pues, sin ánimo de ser excesivamente exhaustivo, hasta veintidós (¡22!) ingredientes que, jurídicamente, vienen a interactuar (en mayor o menor medida) en el estrambótico escenario que se ha producido en el Supremo. Y éste es el punto al que quería llegar pues, una vez aquí ubicados, la pregunta es:

¿Cree, Usted, que son de verdad los Jueces/Magistrados los causantes -o, cuando menos, los principales- de este caótico escenario?

Ya les anticipo mi respuesta (obviamente no hay obligación alguna de compartirla): ¡No!

Analicemos someramente algunos datos:

-. En España hay más de 210.000 normas vigentes (entre ellas, por ejemplo, la Ley -sí, ¡Ley!, con mayúscula- que regula la “asturianía”; o la Ley -sí, también- de “aprendizaje a lo largo de la vida” -ésta, vasca-; o -no quiero aburrirles- el “derecho de todas las personas a gozar del paisaje en condiciones de igualdad”, artículo 27.1 del vigente Estatuto de Autonomía de Cataluña; éste, por tanto, con rango de Ley Orgánica).

-. En años, tomados al azar , el BOE ha publicado hasta 291 Leyes, 349 Reales Decretos, o 543 Órdenes Ministeriales.

-. Hay repetidas evidencias de que se legisla a “golpe de Telediario” (prueba de ello es que la misma noche del pasado 6 de noviembre, no pocos grupos parlamentarios ya estaban abogando por reformar el TRITPAJD para que sean las entidades financieras las obligadas al pago del tributo -de hecho, el Gobierno así lo aprobó mediante Decreto-ley en el Consejo de Ministros del pasado 8/11, aspecto abracadabrante éste sobre el que me explayo más adelante-; cuando es evidente que se lo repercutirán a los clientes a través de las propias condiciones del préstamo).

-. En el periodo 1985/2008, el contenido de los BBOO de las CC.AA. se multiplicó por 7 (ese fenómeno no es atribuible al proceso de traspaso de competencias pues, mientras tanto, el BOE se mantuvo igual ).

-. Hay años en los que el BOE ha publicado 65 disposiciones generales de contenido tributario (1 cada 6 días).

-. Hay normas tributarias retroactivas, y hay otras que, tras su publicación en el BOE, nunca llegaron a entrar en vigor, pues una norma ulterior las derogó antes de alcanzar la fecha de su prevista vigencia.

-. Las interpretaciones discrepantes en materia tributaria entre el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional y los diecisiete TSJs están a la orden del día.

-. Es más, esas discrepancias interpretativas son, también cotidianas, entre los diecisiete TSJs entre sí.

-. Las diatribas dialécticas -en múltiples y variopintos asuntos- son cotidianas entre la AEAT, la DGT y los TEAs.

-. Ídem las trifulcas entre la AEAT y las diecisiete CC.AA..

Prueba de todo ello son los innumerables episodios habidos -y por haber (¡ay!, 720)- en el Tribunal de Luxemburgo, el Constitucional -largo me lo fiais- y el propio Supremo de los que se han derivado nulidades de disposiciones generales: Leyes, Reglamentos (como el caso que ahora nos ocupa, ¡Romanones!), y normas de rango inferior…

¿Y ahora resulta que los responsables de este caos son los Jueces/Magistrados?

No mire, no. El Supremo, habrá podido equivocarse -de hecho, creo que así ha sido- en cómo ha “gestionado” el concreto episodio del “impuesto de las hipotecas”, pero ha sido una víctima -una más, bien es cierto que muy cualificada- del tsunami de inseguridad jurídica que se está llevando por delante cuantas instituciones estén en su camino. Ni más, ni menos. La responsabilidad última de este estado de cosas -del que el caso del Supremo es paradigma, pero nunca la gota que colme el vaso pues eso, convenzámonos, no ocurrirá- es de los Legislativos (uno estatal, y diecisiete autonómicos) y Ejecutivos (esos mismos dieciocho, más -en este caso- los de los 8.000 ayuntamientos, amén de diputaciones y cabildos con competencias administrativas en el ámbito tributario) que han desbrozado sin piedad hasta el más mínimo rastro de seguridad jurídica que quedara en nuestro ordenamiento. Y unos (Legislativos), y otros (Ejecutivos), tienen en común una tipología de dirigentes políticos de -salvando honrosas excepciones- ínfima calidad.

Evidencia de todo ello es el esperpento del RD-Ley 17/2018 publicado en el BOE del pasado viernes (apenas ¡¡¡60 horas!!! después de que se divulgara -sin publicación en Diario Oficial alguno- el acuerdo del Pleno), respecto del que observo que:

-. Es todo un paradigma de la legislación “en caliente”, a golpe de Telediario, sin el necesario y deseable sosiego y reposo. De ahí los “agujeros” de las Cajas Rurales y Cooperativas de Crédito…

-. Ya se verá (aunque como bien ha apuntado mi querido Leopoldo Gandarias, las STCs 111/1983 y 182/1997, pudieran darle algo de oxígeno al Gobierno) si dentro de X lustros el Tribunal Constitucional lo tumba… aunque, en la mentalidad de sus urdidores, ¿qué más da? Lo que importaba era llevarnos el gato al agua y apuntarnos un tanto -empapado de populismo-, y aquí paz y después gloria. ¡Carpe diem! No obstante, la sorpresiva -y del todo estrambótica- reforma de la LIS para impedir la deducción del AJD (¡casi me atraganto al escribir semejante boutade!), quizá sea la puntilla que suponga la inconstitucionalidad…

-. Lo de que este RD-ley se publique en el BOE el mismo día que las STSs que tumbaron el 68.2 RITPAJD ya es para nota. Ahora, que este RD-ley vea la luz antes que las STSs emanadas del Pleno del pasado 6/11, que -no lo olvidemos- son precisamente las que el Gobierno viene a pretender enmendar, es el paradigma del “Regreso al futuro” (en un mix de las ediciones I, II y III de la célebre saga). Sinceramente, no se me ocurre qué más nos puede pasar.

-. Eso ya por no hablar del pueril infantilismo (sorry por la redundancia) que supone apostar a que las entidades financieras no repercutan ese coste a sus clientes (quizá tampoco las aerolíneas nos “transmitan” el coste del queroseno, ¿quién sabe?, todo es posible en el mundo de yupi); pero -por si acaso el pecaminoso capitalismo llevara a esa repercusión- se anuncia la creación de una nueva “autoridad” (¡toma estructura!, cada vez estamos más cerca de la orwelliana “policía del pensamiento”) que vele por la “limpieza” del sector financiero. El problema -¡son tantos, que uno ya como que se agota!- es que el mercado “libre” es como es, que tiene una tendencia natural a interntar ganar dinero, y para ello parece bastante útil el repercutir los costes, incluso con un pequeño margen (alguien lo llama -en un alarde de capitalismo salvaje- “beneficio”).

-. Amén de que esta traslación al BOE de un resultado contrario a lo sentenciado por el Poder Judicial, no es más que un síntoma de nuestros tiempos. ¿Separación de poderes? ¡Claro! ¡Faltaría más! Eso sí, si el Judicial dice algo que “incomode” al Ejecutivo, la cosa es tan fácil como echar mano del BOE (con el apoyo o no -a según- del Legislativo) y acercar el ascua a nuestra sardina, que, al final, es lo que siempre se ha buscado. Evidencias palmarias de esta “tara” (genuina bomba de relojería del “sistema”) hay para dar y tomar: la reforma de la LGT abordada en 2015, o las medidas “antifraude” ahora en fase de tramitación son dos buenos ejemplos de ello. Se trata de tomar buena nota de aquellos puntos en los que los Tribunales ponen coto a ciertas “praxis” administrativas, y… ¡voilá!, el BOE obra el milagro de ampararlas normativamente (con rango legal, si fuera necesario).

Y, a partir de aquí, ya procede ceder la palabra a los “maestros” (una advertencia: no se extrañen en demasía si, entre sus consideraciones, encontraran alguna que pueda explicar la germinación del populismo/nacionalismo en el seno de nuestras civilizadas democracias occidentales):

“Los principios jurídicos en que se basan -o deberían basarse- nuestras leyes tributarias ya no se respetan, sino que se han vuelto irreconocibles. Se han visto tan forzados y deformados por numerosas modificaciones, adiciones, excepciones y excepciones a las excepciones, que ya no son reconocibles como intentos de conseguir una distribución justa de la carga tributaria. Es cierto que el Derecho tributario se había convertido ya hace mucho tiempo -al menos desde la Primera Guerra Mundial- en un ámbito jurídico complicado e inabarcable para quien no fuese un experto. Pero desde los años setenta y ochenta son más frecuentes las manifestaciones de magistrados, abogados y profesores que designan el Derecho tributario vigente como “caos”, “jungla” o incluso “perversión”. (…)

Quiero señalar con claridad que la responsabilidad de esta situación recae sobre políticos de todos los partidos democráticos. Algunas declaraciones sinceras de los políticos que han representado un papel central en la elaboración de las leyes tributarias demuestran que, entre nosotros, la práctica de la legislación tributaria se determina casi exclusivamente por el cálculo político. El que el Derecho tributario deba ser Derecho, esto es, que deba estar regido por la Justicia, es un tema muy apreciado en los discursos electorales, pero apenas se tiene en cuenta por el legislador. (…)”. Klaus Vogel.

“Los conocedores del Derecho tributario reconocen de manera unánime que reinan la arbitrariedad y el crecimiento salvaje, la hipertrofia normativa, el frenesí en el cambio sin que exista una concepción de lo que desea cambiarse, el predominio de fines extrafiscales contradictorios (…) Las numerosas normas especiales sobrecargan las reglas generales. La concepción del sistema queda oculta por un conglomerado de supuestos excepcionales”. J. Isensee.

“Los nichos fiscales son cada vez más frecuentes en el torrente legislativo -en ocasiones precipitado­ de las leyes, leyes excepcionales, leyes de reforma y leyes articuladas que se fraguan conjuntamente. También son cada vez más frecuentes las reacciones del legislador mediante sucesivos preceptos más minuciosos. El perfeccionismo se acrecienta como consecuencia de los actuales límites de la tributación (…)”. H. J. Papier.

“Por desgracia, no hay que esperar que en el futuro se aprueben grandes reformas tributarias basadas en el “pensamiento jurídico” (K. VOGEL), que sistematicen y simplifiquen notablemente el Derecho tributario. Mucho menos es de esperar la aprobación de un Código Tributario. Exigir a los diputados que prescindan de los votantes sería exigirles algo contra natura. Un pequeño porcentaje de votantes puede decidir si se obtiene o no el poder, si se conserva o se pierde. (…).

¿Dónde quedan propuestas de una sola pieza, elaboradas y asesoradas con cuidado y sin prisas? En su lugar -sin perder de vista los cortos períodos de legislatura- dominan las técnicas ligeras de construcción jurídica con innumerables defectos, acompañadas de críticas en los medios de comunicación que se dirigen en primer plano contra personas concretas. Según afirman constantemente las encuestas, la mayoría de los votantes ya no confía en la competencia de los políticos para resolver los grandes problemas del país, incluida una gran reforma tributaria. (…).

La dependencia de los votantes lleva a pronunciar discursos ante el pleno del parlamento que no se dirigen a convencer al adversario político sino a hacer publicidad entre los votantes. Se trata de convencer a los votantes e influir en ellos. Ello impone que la retórica se dirija a la gran masa de votantes sin preparación. (…)

El que determinados políticos salgan a la “caza de votos” no es menos natural que la pasión de las empresas por el beneficio, de los jugadores de fútbol por los goles o de los medios de comunicación por la tirada o las cuotas de audiencia. Lo que no se atreven a preguntar los políticos debido a su dependencia de los votantes es: ¿cuál es la capacidad de juicio de los votantes y el respaldo que darían a una auténtica reforma tributaria? ¿No muestra la experiencia que un político que suprime privilegios y beneficios pierde los votos de los afectados? ¿Y no es una experiencia común el que el establecimiento de privilegios y beneficios -aunque estén injustificados- conduce al éxito electoral? Esto explica que la oposición también se oponga con uñas y dientes frente a las reformas tributarias razonables y que les diga a los perjudicados por la reforma lo que quieren oír, probablemente para ganar sus votos. Cada vez más, esto sucede no sólo a costa de una pérdida de prestigio para determinados partidos políticos, sino que es el prestigio de toda la clase política el que entra en crisis. Entre otras pruebas de la falta de confianza que se tiene en los votantes en los asuntos fiscales está el hecho de que casi todas las Constituciones que prevén el referéndum excluyan de él la materia tributaria. (…)

La moral tributaria no exige que las leyes tributarias respondan a una tradición, sino que estén de acuerdo con la Constitución vigente y con los principios éticos presentes en los derechos fundamentales constitucionalizados. El legislador actúa de modo inmoral cuando de modo doloso o culposo dicta leyes inconstitucionales o cuando no deroga o modifica aquellas leyes que de modo fundado todos consideran inconstitucionales”. Klaus Tipke. “Moral tributaria del Estado y de los contribuyentes” (Marcial Pons, 2002) .

¿Anything else? Pues mire, ya que lo preguntan, sí: el Banco Mundial acaba de publicar su edición 2019 del “doing business”, un ránking en el que califica a los países en función de sus condiciones para facilitar el -ejem- “emprendimiento” (perdón). España, que en lo que a PIB se refiere, viene siendo +/- la 14ª economía mundial, en esta clasificación desciende hasta un más que significativo puesto 30º, por detrás de Ruanda, Kazastán y Azerbayán. Todo muy normal para un país con un elevadísimo nivel de desempleo ya estructural.

Ahora, “cuando el ciudadano vota opciones estrambóticas, todo son preguntas. Las respuestas, en realidad, llevan tiempo sobre la mesa”. Enric González (Suplemento Ideas; El País, 11/11/2018). Pues eso.

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