No es esto, no es esto

El 9 de septiembre de 1931, en “Crisol”, Ortega y Gasset insistía en lo que ya unos meses antes había advertido en “El Sol”, y tres meses después volvería a hacer en su célebre discurso en el cine de la Ópera: la República estaba -en su opinión- tomando unos derroteros equivocados, lo que llevó a aquella célere expresión de “no es esto, no es esto”. Tomo yo ahora prestada esa ya hoy histórica expresión de Ortega para que dé título -creo que del todo adecuado- al asunto que hoy traigo a estas líneas.

Veamos. Recibo una resolución del TEAC que, pese a ser estimatoria, no me satisface. “¡Caray, Javier! Ni cuando ganas estás contento”, me ha dicho algún colega; pero, no faltándole razón (me temo que esa insatisfacción es mi sino profesional; no así el personal, del todo dichoso), tampoco estoy yo carente de ella, y a demostrarlo dedicaré estas líneas.

El asunto controvertido traía origen de una liquidación girada por la AEAT que, impugnada y solicitada su suspensión, ésta fue inadmitida mediante esa praxis hoy ya reducida al mínimo por obra y gracia de aquella STS de 21/12/2017 (cuya vista pública atesoro en mi memoria como una experiencia merecedora de ser relatada a mis nietos). La cuestión es que aquella inadmisión fue, a su vez, recurrida ante la Audiencia Nacional (AN), siendo así que ante ésta se solicitó -a su vez- su suspensión (alegando, entre otros aspectos, que ese tipo de negativas, pese a su apariencia, no son actos “negativos” puros pues su negación siempre trae anudada una obligación de “hacer” -en este caso, la de pagar- y eso, obviamente, siempre será susceptible de suspenderse), medida cautelar que la AN concedió.

Sea como fuere, la cuestión es que aquella inadmisión “activó” la petición subsidiaria de aplazamiento (legítima estrategia de defensa que ha sido expulsada del “olimpo” procedimental por obra y gracia del artículo 46.8 RGR en la redacción dada por el infame  RD 1071/2017 incluido en aquel “abultado” BOE del 30/12/2017, por cuya toxicidad jurídica la AEDAF -llevada de la mano de mi bienquerido Esaú Alarcón- ya está dando la batalla en los Tribunales); “activación” que -dicho sea de paso- no debería haberse producido al mediar una no resuelta petición de suspensión respecto a la previa inadmisión.

Y fue así como aquella petición de aplazamiento fue desestimada, “por no concurrir las circunstancias legales necesarias para la concesión del aplazamiento con dispensa total de garantía”; parca argumentación que el TEAC terminó apreciando como “inmotivada” lo que le llevó a anularla al resolver la reclamación que contra ella se interpuso (reclamación en la que, además, se solicitó la oportuna suspensión de esa desestimación).

Pero en el ínterin, es decir, poco después de esa desestimación del aplazamiento (pero mucho antes de que el TEAC la “tumbara”), la AEAT giró los intereses de demora correspondientes a esa denegación del aplazamiento, instando al contribuyente a proceder a su abono en los plazos del artículo 62.2 LGT. Es evidente que el contribuyente tenía fundados argumentos para cuestionar la ortodoxia jurídica de esa exigencia de intereses de demora; así:

-. La inadmisión por el TEAC de la suspensión de la liquidación objeto de la solicitud de aplazamiento/fraccionamiento fue impugnada ante la AN que, expresamente, acordó su inefectividad cautelar incluso antes de la notificación de esa liquidación de intereses.

Es obvio que la suspensión de la ejecutividad de la liquidación cuyo aplazamiento/fraccionamiento se solicitó a la AEAT impide, ya “per se”, la exigencia de importe alguno en concepto de intereses de demora en tanto en cuanto esa suspensión no se levante; y ello por dos motivos: i) la suspensión de aquella inadmisión viene a vaciar de contenido la propia solicitud de aplazamiento/fraccionamiento pues ésta fue planteada subsidiariamente para el eventual supuesto de que no se accediera a la interesada y prevalente suspensión; y ii) malamente pueden exigirse intereses de demora respecto a una liquidación suspendida, y es evidente que la suspensión por la AN de la previa inadmisión de la suspensión (y no es un juego de palabras) supone -de un modo indirecto o, si se prefiere, “por contagio”- la suspensión cautelar de la liquidación objeto de aquella medida cautelar (en su día inadmitida).

-. Pero es que, además, ya no es sólo que la AN haya dejado cautelarmente sin efecto la inadmisión (de la suspensión) que activó provisionalmente (y, como hemos visto, contra legem) la subsidiaria petición de aplazamiento sino que, adicionalmente, resulta que el propio “Acuerdo de denegación del aplazamiento/fraccionamiento de pago” también fue impugnado en tiempo y forma ante el TEAC y, además, se interesó su suspensión, siendo así que cuando la AEAT gira  y notifica esa liquidación de intereses de demora, el TEAC todavía no se había pronunciado sobre ella, por lo que resultan de plena aplicación al caso esas interpretaciones judiciales que vienen a preservar la suspensión cautelarísima como una obvia manifestación del fundamental derecho a la tutela judicial efectiva; y de las que la STS de 27/2/2018 es paradigma: El control judicial de la actividad administrativa que proclama el artículo 106.1 de la Constitución y la tutela cautelar, que se integra en la garantía para obtener la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, consagrada en el artículo 24.1 del texto fundamental, resultarían burlados si la Administración pudiera adoptar acuerdos de ejecución de un acto cuya suspensión cautelar ha sido interesada sin antes pronunciarse sobre la misma. Y ese pronunciamiento no alcanza realidad jurídica en tanto no adquiera trascendencia exterior o, en otras palabras, no resulta eficaz hasta que no se notifique”.

Ergo, según esa impecable interpretación del TS, en tanto en cuanto el TEAC no resolviera la petición de suspensión planteada respecto a la desestimación del aplazamiento solicitado, no cabría liquidar esos intereses de demora pues éstos traían causa de aquella (y aquella -insisto- habría de ser provisionalmente ineficaz mientras pendiera de resolución su solicitud de suspensión; y es que en eso consiste, precisamente, la suspensión cautelarísima).

Sé, me consta, que este tema de la suspensión cautelarísima es del todo cansino. Pero, si me lo permiten: aún más cansino resulta ver que la Administración tributaria, lejos de darse por aludida, sigue -un día sí y otro también- como si no pasara nada…

Y es que la resolución del TEAC que motiva estas líneas -pese a haberle invocado oportunamente tanto la suspensión cautelar (expresa) decretada por el Auto de la AN (que igualmente habría de surtir efectos si la AN aún no se hubiera pronunciado) como la cautelarísima (tácita, pero no menos legal ni efectiva) resultante de la suspensión pendiente de resolución del mismísimo TEAC-, pese a ello, digo, estima la reclamación interpuesta contra la liquidación de intereses basándose única y exclusivamente en la ya previa estimación de la impugnación presentada contra la desestimación del aplazamiento de la que aquellos traen causa. De modo y manera que si aquella denegación del aplazamiento no hubiera sido del todo inmotivada (que lo fue), ahora el TEAC no habría apreciado ilegalidad alguna en la liquidación de esos intereses de demora. Pues ¡no!

El tema no es menor; y -lejos de lo que parece- no estamos ante un mero matiz. La liquidación de intereses fue tóxica “ab origine” (y con absoluta independencia del devenir del pleito planteado contra la negativa al aplazamiento) pues desde el mismo momento de dictarse fue ilegal al no respetar sendas suspensiones (ni la cautelar de la inadmisión de la suspensión de la deuda primitiva, ni la cautelarísima de la desestimación del propio aplazamiento). Es decir, nunca debió haber existido.

Sin embargo, el TEAC, lejos de apreciar ese argumento, se “agarra” a una toxicidad ex post: es la estimación de la reclamación contra la denegación del aplazamiento la que sobrevenidamente provoca la toxicidad jurídica de los intereses liquidados.

Y es que, como bien decía Ortega, “no es esto, no es esto”.

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