Doble imposición, arbitrariedad y otros efectos indeseados de la propuesta del 95%

Con el finado proyecto de ley de presupuestos todavía de cuerpo presente, creo que conviene aprovechar el sosiego para reflexionar sobre la importancia del buen diseño de las normas tributarias.

No pretendo opinar sobre la valoración política de una subida de impuestos, sobre si está o no justificada por la necesidad de incrementar el gasto público. En esta cuestión, tengo sentimientos encontrados.

Por un lado, creo que en los últimos años se ha demonizado a las empresas de forma injustificada repitiendo hasta la saciedad estadísticas erróneas sobre su tributación efectiva, extendiendo sobre la reputación de nuestras empresas un dañino chapapote. Si alguien tiene dudas sobre el carácter injustificado de estas críticas, le encantará saber que el propio Director de la AEAT reconoció en el Foro de Grandes Empresas (ver aquí) que las estadísticas de tributación efectiva que publica la Agencia son erróneas (al dividir impuestos españoles entre beneficios mundiales) y se comprometió a corregirlas.

Pero también sé que no hace mucho tiempo el tipo impositivo del Impuesto sobre Sociedades era el 35%, diez puntos por encima del actual. Así que hay campo para subir este impuesto logrando el deseado incremento de recaudación. Por supuesto, podría hacerse de forma escalonada o manteniendo tipos menores para las pequeñas empresas concentrando así el gravamen en los grandes contribuyentes.

Ahora bien, si hay que subir los impuestos a las empresas, lo razonable es hacerlo de forma clara, transparente y con normas sencillas que no tengan efectos secundarios indeseados.

Lo que no tiene sentido es buscar el aumento de recaudación con normas que afectarían a los contribuyentes de manera desigual y arbitraria, muchas veces aumentando el
gravamen por razones tan impensables como la búsqueda de un socio o el recurso a la UTE como forma de acudir a un concurso público.

Esto es lo que pretendía el rechazado proyecto de ley de presupuestos al establecer una limitación del 95% en toda una serie de exenciones cuyo sentido técnico es eliminar la doble imposición. Es decir, con el objetivo de subir la recaudación se aumentaba el Impuesto sobre Sociedades, pero no a todo el mundo, sino sólo a quienes era susceptibles de sufrir
doble imposición.

La primera limitación propuesta del 95% se dirigía a los dividendos. Como siempre es bueno justificar un aumento impositivo con alguna norma internacional, el proyecto citaba la Directiva comunitaria Matriz Filial (en vigor desde 1991) para proponer que los dividendos sólo quedaran exentos en manos del accionista en un 95%.

Pretender justificar esta limitación en la Directiva Matriz Filial tiene algunas debilidades. Primero, llama la atención acudir a una norma de hace 28 años a la que el tiempo ha dejado casi sin efecto. Hoy en día existen limitaciones muy relevantes a la deducción de gastos financieros (por ejemplo, la regla del 30% del EBITDA o la no deducibilidad de los intereses de préstamos participativos intragrupo) que protegen adecuadamente la base imposible de las entidades holding.

Pero todavía es más grave no prever alguna norma técnica que evite multiplicar el gravamen de forma ilimitada. Pensemos, por ejemplo, en un grupo español que ha invertido junto a un socio extranjero en una compañía mejicana. Para regular su acuerdo de inversión, el grupo español convenció a su socio extranjero que la mejor opción era crear una sociedad holding española, aprovechándose así de la flexibilidad de nuestro derecho societario y la sofisticación de nuestros juzgados de lo mercantil. En otras palabras, consiguió atraer al socio extranjero a nuestra jurisdicción porque se sintió más protegido por nuestro derecho.

Pues bien, cuando esta entidad holding reciba dividendos de su filial, tributará sobre el 5% de su importe, lo que implica un gravamen efectivo del 1,25% (5% x 25%). Y cuando la entidad holding reparta el dividendo a sus socios, nuestro pobre protagonista volverá a ver gravado su parte del beneficio, a un tipo efectivo del 1,23%. Su españolidad le ha costado un gravamen adicional del 2,48%, que se puede multiplicar hasta el infinito en alguno de los grandes grupos españoles cuyas estructuras societarias prevén numerosos niveles de participación.

Hay muchas soluciones para evitar esta multiplicación ad absurdum. Una de ellas se encuentra en la propia norma española de la exención, en la que cuando una entidad holding incumple el requisito de participación mínima indirecta pierde el derecho a la exención de dividendos salvo que pruebe que tales rentas ya han tributado en España. Es decir, el impuesto se aplica una vez, no tantas como niveles existan en la estructura societaria.

Pensemos, además, que para no molestar a la Comisión Europea, la nueva doble imposición también afecta a los dividendos pagados por empresas españolas. Es decir, rentas que ya han tributado al 25% tributarán de nuevo en mano de sus socios, subiendo la tributación efectiva aproximadamente un punto porcentual. Incomprensiblemente, el proyecto pretendía imponer una doble imposición en los dividendos nacionales intersocietarios que trata peor a las empresas que la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1978.

Los defensores de la regla del 95% (haberlos, haylos, como se puede comprobar en este artículo) me podrán criticar diciendo que la jurisprudencia comunitaria obliga a extender a los grupos de consolidación cualquier gravamen sobre dividendos (STJUE Groupe Steria, c-386/14). Pero la doctrina de esa sentencia sólo obliga a mantener en los grupos de consolidación el mismo gravamen que el que soportan los accionistas individuales, nunca a multiplicarlo.

Todavía más criticable, si cabe, era limitar al 95% la eliminación de la doble imposición de las rentas obtenidas en el extranjero a través de establecimientos permanentes. Aparte de que esta limitación contradice las obligaciones asumidas por España en sus convenios de eliminación de la doble imposición, no se entiende por qué se castiga a los empresarios que toman el riesgo de la internacionalización con un 5% de impuestos adicional al que ya pagan en el país en que operen. Los ejemplos son numerosos y demuestran la arbitrariedad de la norma. Pensemos en una empresa de ingeniería española que gana un concurso de obra pública en Francia. Si consigue ganar algún dinero, deberá pagar un 33,3% sobre sus beneficios a la hacienda francesa y, si hubiera prosperado el proyecto de ley, otro «puntito» adicional al fisco español. No soy capaz de ver qué hay de positivo en desincentivar el sector exterior.

El colmo de lo irreal era intentar castigar a las AIEs y, por una carambola de referencias legislativas, a las uniones temporales de empresas. A veces olvidamos que las UTEs no son nada más allá de un simple contrato de colaboración entre empresas. No tienen personalidad jurídica, no limitan la responsabilidad de sus partícipes y por tanto no tienen resultados propios; son sus partícipes quienes integran de manera inmediata en sus cuentas de resultados, en proporción a los pactos que establezcan entre ellos, los beneficios (o pérdidas) obtenidos en cooperación.

Los partícipes en una UTE tributan mediante una suerte de transparencia fiscal coherente con la ausencia de personalidad jurídica. Dado que se les imputan los beneficios del contrato, de existir cualquier remanente de caja, su reparto no lleva aparejada tributación adicional. Pues bien, los defensores del 95% estarían de enhorabuena si se rascara un 1.25% de tributación efectiva extra a las empresas cuyo único pecado sea la necesidad de acudir a un consorcio para poder acometer un proyecto. Aquí ni siquiera vale la excusa de demonizar a los grandes grupos, ya que la UTE es una figura a la que recurren las pequeñas y medianas empresas para aunar su experiencia y solvencia al presentarse a concursos públicos. Estamos hablando de una sobreimposición pura, dura y arbitraria, que castiga al débil que recurre a la UTE para poder competir.

Por si fuera poco, la regla del 95% también se pretende extender a la tributación de las fusiones. Hace casi 30 años, en 1991, y por mandato de la normativa comunitaria, la normativa fiscal aprobó un régimen de neutralidad que obedecía a una lógica muy simple: no obstaculizar las fusiones, escisiones y demás operaciones societarias gravando plusvalías latentes (pues en esas operaciones societarias nadie vende nada y no hay caja con la que pagar un impuesto). Dichas plusvalías tributarán cuando las sociedades y los socios intervinientes en la fusión transmitan, respetivamente, los activos empresariales o las participaciones recibidas en canje.

La propuesta rechazada pretendía eliminar la neutralidad en las fusiones en las que la sociedad absorbente participase en al menos un 5% del capital de la entidad absorbida. De nuevo, surgiría un gravamen sobre el 5%. Sería muy sencillo criticar esta propuesta diciendo que violaría frontalmente la Directiva de Fusiones. Pero lo que de verdad es preocupante es que alguien hubiera visto algo positivo en retroceder más de treinta años imponiendo un gravamen a las operaciones de reestructuración empresarial.

Recapitulando, con el único límite de la confiscación, es legítimo subir impuestos. Al menos tanto como bajarlos. Pero hay que hacerlo de manera justa, no arbitraria. No hay nada positivo en abrazar la doble imposición, en multiplicarla sin límite en los grupos societarios, en perjudicar a las empresas que convencieron a socios extranjeros para articular sus acuerdos de joint-venture a través de sociedades españolas, en castigar a las empresas que acuden a la figura de la UTE para poder realizar proyectos de envergadura, en violar los convenios de doble imposición negando la deducción completa de impuestos de establecimientos permanentes extranjeras, en ser el único país de nuestro entorno en imponer obstáculos fiscales a las fusiones…

De verdad: los efectos nocivos de la propuesta del 95% eran tantos que quitaban cualquier valor al aumento de recaudación que prometía. Bien muerta está y esperemos que nunca resucite.

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