¿Y si el cartero no siempre llama dos veces?

Dedicado a Diego Gómez y a Alberto Vázquez (ambos colegas y, “sin embargo”, amigos), por ponerme sobre la pista del asunto aquí abordado.

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En los inmediatos años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, cuando la Guerra Fría ya se constataba como una triste y cruda realidad, cobró fama aquella acertada frase de Churchill (espero que ésta sea de las de su genuina autoría, y no apócrifa) de que “un país democrático es aquel en el que un ciudadano escucha el timbre de su casa a las seis de la madrugada y piensa que es el lechero” (por aquel entonces, en Inglaterra, aún tenían esa costumbre del cotidiano reparto a domicilio de la leche fresca), contrastando así con los regímenes al otro lado del “telón de acero” (desde Lübeck, en la costa báltica, hasta Trieste, en la adriática), donde las libertades y derechos individuales ya entonces eran sistemáticamente violados.

Desde que el Estado, convencido de que esa era “la” vía, apretó el acelerador en el uso de las nuevas tecnologías, no había que ser un lince para augurar que este nuevo universo telemático nos traería no pocas controversias; y aún más: el grave menoscabo de los derechos de los ciudadanos, algunos de ellos -no pocos- de los que la Constitución les atribuye el carácter de Fundamentales (así, como mayúscula).

Pese a ser provinciano (en el sentido geográfico del término, y no con el que no pocas veces se utiliza en la Villa y Corte donde, en los años en que allí viví, así lo aprecié como casi equivalente a “colonias” y/o “dependencias”), tanto de origen como de residencia, llego a compartir la idea de que el mundo evoluciona -además, vertiginosamente- y que, así las cosas, conviene adaptarse a los nuevos tiempos. Fundamentalmente, por que no nos queda “otra”, so pena de quedar apartados en la “cuneta” de los tiempos. Pero -y aquí el “pero” es del todo básico- una cosa es que la Administración se sienta en la obligación de poner los medios técnicos acorde con los tiempos, y otra cosa -radicalmente distinta- es que ese mismo deber -en términos de obligación- se traslade a los ciudadanos en su condición de administrados. Ahí, precisamente, es donde observo un salto cualitativo muy relevante que, además, es el germen de los conflictos que, sin duda, esta imperativa relación telemática provoca. Para mí -quizá debido, precisamente, a mi provinciana condición- ésta y no otra es la clave del asunto que hoy aquí me ocupa: una cosa es que la Administración se sienta obligada a implantar medios que permitan una interacción telemática con la ciudadanía, y otra muy diferente es que a ésta -a la ciudadanía- se le exija imperativamente el uso de esos mismos medios. Creo -firmemente- que es en esa imposición donde anida un grave menoscabo de los derechos ciudadanos. Y sólo era cuestión de tiempo que así se evidenciara.

Lo chirriante, lo que más me exaspera es que, una vez generada la controversia sobre la validez de notificaciones hechas de un modo telemático, haya pronunciamientos contrapuestos sobre situaciones esencialmente análogas. Veámoslos:

-. El TSJ-Cataluña, en su sentencia del pasado 15/6/2018 (recurso nº 613/2015), estima el recurso interpuesto por una empresa contra una resolución del TEAR-Cataluña que inadmitió una reclamación presentada contra la resolución de un recurso de reposición que declaró la extemporaneidad de éste.

Dejando al margen (por exceder el asunto que aquí nos ocupa) que, como bien dice el TSJ, “el TEARC debió proceder a resolver la cuestión relativa a la notificación de la liquidación provisional de la oficina gestora y ver si la misma fue conforme a Derecho permitiendo a la parte poder accionar contra la misma por las vías legales para agotar la vía administrativa y judicial”, lo aquí relevante es lo atinente al interesante análisis jurídico que la sentencia hace en lo que se refiere a la efectividad de la notificación practicada a través del sistema NEOs.

La cuestión fue que la empresa recurrió ante la AEAT un acto administrativo el 19/2/2014, siendo así que la notificación -entendiendo por tal la fecha en que se tuvo por notificada mediante el sistema NEOs- se había producido el 16/10/2013. El aspecto clave que la recurrente pone de manifiesto en defensa de sus intereses es que, a diferencia de lo acontecido durante todo el procedimiento administrativo que concluyó con el acto objeto del recurso de reposición, en lo que a ese concreto acto se refiere la AEAT no remitió un “aviso” en forma de correo electrónico a la empresa advirtiéndole de la presencia de aquella notificación en el buzón específico de NEOs.

El TSJ comparte los argumentos del demandante señalando que “No se discute que los avisos previos en la dirección de correo electrónico relativos a que el contribuyente tiene una notificación pendiente en su D.E.H. no son preceptivos para la AEAT. Pero en el presente caso adquirió una relevancia transcendental como se deduce del expediente. Consta en el mismo que todas las actuaciones del procedimiento de comprobación limitada, se realizaron tras un aviso previo de existencia de una actuación pendiente de notificación en su D.E.H. También se constata que la falta de aviso no invalida la notificación a través de las formas legales, pero es que en este caso no ocurre este supuesto, sino que la actuación de la Administración a través de un sistema que avisa al obligado genera una confianza legítima respecto a la existencia de una notificación de la AEAT pendiente de recepcionar (sic; creo que el verbo “recibir” hubiera sido lingüísticamente más acertado). Esa confianza legítima hace que sea transcendente y relevante que el obligado no entrara en su D.E.H. a la vista que no había recibido un aviso en su dirección de correo como había ocurrido hasta ese momento. Es decir, era una actitud esperable en el obligado tributario sin que pueda tildarse de negligente el hecho que no accediera a su D.E.H. (…)

En el presente caso, es evidente que la notificación se realizó escrupulosamente conforme a las formalidades legales pero que no cumplió con su finalidad no por una actuación negligente del contribuyente, que esperaba, como las 4 veces anteriores que le llevara el aviso, sino porque el aviso no llegó, y, por tanto, no accedió. Y es que como dice la indicada STS de 16.11.2016 referenciada: “Por ello, como este Tribunal ha dicho, lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas. Todo lo cual lleva a concluir, en palabras del propio Tribunal Constitucional, que ni toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE , ni, al contrario, una notificación correctamente practicada en el plano formal supone que se alcance la finalidad que le es propia, es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece, sentencias del Tribunal Constitucional 126/1991, FJ 5 ; 290/1993, FJ 4 ; 149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2].” (FJ 4º)´´.

Esta situación debió generar en la Oficina gestora la consideración de que el recurso de reposición no había sido extemporáneo sino que el sistema de avisos había generado una confianza legítima del obligado que no debía cercenar sus posibilidades de defensa y ataque de la liquidación. Y esto es lo que esta Sala debe reconocer; así es, el derecho del obligado a que pueda accionar contra liquidación por los medios previstos legalmente (artículos 222 y ss LGT 58/2003), y, habiéndose formulado recurso de reposición, deben retrotraerse las actuaciones al momento en el que la Oficina Gestora debió resolver el mismo conforme a derecho, para ser notificado ese acuerdo al contribuyente en legal forma”.

-. El Tribunal Constitucional (TC), por el contrario, en su sentencia del pasado 17/1/2019 (BOE del 14/2/2019) desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por un TSJ relativa al último inciso del artículo 152.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC; Ley 42/2015, de 5/10).

El concreto supuesto enjuiciado por el TSJ que dio lugar al planteamiento de la cuestión se refería a un proceso judicial del orden laboral en el que, sin haber mediado el preceptivo (pues así se obliga por la LEC) aviso a la dirección de correo electrónico, el sistema Lexnet procedió a la notificación de la sentencia. La notificación de esa sentencia fue “aceptada” a través de Lexnet, si bien la ausencia de aquel aviso provocó que fuera recurrida extemporáneamente por el representante de la parte demandada.

El TC desestima la cuestión de inconstitucionalidad, basando su decisión, esencialmente, en las siguientes consideraciones:

“a) Conectando con la observación que acaba de hacerse, la norma en examen no configura el «aviso» como un acto de comunicación, sino solo como una información que se provee acerca «de la puesta a su disposición de un acto de comunicación». En coherencia con este limitado fin, el inciso primero de dicho párrafo ya advierte que aquel aviso no sirve «para la práctica de notificaciones»; y que la validez del acto de comunicación no debe presumirse del mero cumplimiento de la obligación de enviar el aviso: «con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la oficina judicial enviará el referido aviso», señala el segundo inciso. Si, por tanto, la norma desvincula el acto de comunicación (alguno de los categorizados en el art. 149 LEC) del aviso de «puesta a disposición» de dicho acto, no parece en modo alguno incompatible con lo regulado en esos dos incisos, lo que a continuación se dice para cerrar el precepto, esto es, que la falta de práctica del aviso «no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida» (inciso tercero y último). (…)

b) En cuanto al contenido del aviso, ni el artículo 152.2, párrafo tercero LEC, ni la normativa ya analizada sobre comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Administración de justicia, exigen ni fijan nada al respecto. (…)

c) Precisamente debido a esta última circunstancia (no hay acceso al contenido del acto de comunicación), no hay modo de trasladar aquí las garantías propias —definidas normativamente— del sistema Lexnet (y cabe decir, o de la sede judicial electrónica) a las que se ha hecho referencia antes, relativas a la autenticidad del aviso y el registro de todas las fases de la operación virtual (envío, recepción y lectura), sin otra mención que la de valer cualquier «dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico» suministrado por el «destinatario» del aviso, sin ningún código ni sistema de autenticación específico para recibirlo.

d) Tan libre es la voluntad del sujeto destinatario para seleccionar el dispositivo de su preferencia, como de ejercitar, ex ante, la opción misma de recibir el aviso, algo que el artículo 152.2, párrafo tercero, no considera deba ser ni preceptivo ni de alcance general para todos. Como sí sucede en cambio, cabe insistir, con la transmisión de los propios actos de comunicación a través de Lexnet.

e) No existe ni siquiera el compromiso de garantizar la viabilidad técnica de esos avisos. Al menos eso es lo que se colige del preámbulo de la Ley 42/2015, que en su epígrafe II matiza que tales envíos se remitirán, «siempre que esto sea posible». Una aleatoriedad que en modo alguno se predica de las comunicaciones por Lexnet.

f) Todo lo cual explica, en el caso de la reforma del artículo 152.2, párrafo tercero LEC, que lo buscado no fuera realmente «reforzar» el nivel de atención de quienes ejercen en juicio la representación procesal de las partes, algo por lo demás innecesario al estar estos obligados desde siempre, por su actividad, a ser diligentes en la recepción y traslado de los actos de comunicación que conciernen a sus representados, sea en papel o electrónicamente”.

Afortunadamente -siempre en mi humilde opinión- esta desasosegante argumentación del TC tiene el contrapunto en el voto particular que suscribe el Magistrado D. Juan Antonio Xiol Ríos y que, en esencia, condensa sus argumentos en los siguientes términos:

“No hay ningún elemento de coherencia entre

(i) la imposición de una obligación de los órganos judiciales en relación con los ciudadanos usuarios del servicio de la justicia y
(ii) que los perjuicios que origine el incumplimiento de esa obligación por parte de los órganos judiciales cuando el servicio funcione anormalmente recaigan por imperativo legal sobre el ciudadano que padece la anomalía.

Si hay un principio general de razonabilidad en el derecho -o, por más decir, de justicia en el sentido en que el artículo 1.1 CE lo reconoce como valor superior del ordenamiento jurídico-, ese es el de que no puede pretenderse que el perjuicio derivado del incumplimiento de una obligación recaiga sobre la parte no incumplidora.

Además, si ese principio, como es ahora el caso, se establece en la relación entre uno de los poderes del Estado y el ciudadano, ese irrazonable desplazamiento del perjuicio del incumplimiento por parte del Estado -al menos en sus consecuencias más directas y graves en el terreno procesal- al ciudadano usuario del sistema de la Administración de justicia, solo puede calificarse como una arbitrariedad, cuya interdicción para los poderes públicos queda establecida en el artículo 9.3 CE.

En la medida en que esta regulación irrazonable y arbitraria tiene como objeto la validez de un acto de comunicación en un procedimiento judicial, afectando con ello al haz de garantías con las que está revestida la participación de la parte en el proceso y a la prohibición de indefensión establecida en el artículo 24.1 CE, considero que debía haber sido estimada la presente cuestión de inconstitucionalidad, como me vi en la obligación de defender en la deliberación”.

Y así están las cosas.

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