¿Qué está pasando con el delito fiscal?

Mucho ha llovido desde que el Ministro de Hacienda, don Laureano Figuerola, exclamara ante las Cortes en 1869 aquello de que “hay once millones de hectáreas y medio millón de casas, además de catorce millones de cabezas de ganado, que la Administración de Hacienda no encuentra, aunque las busca”. Poco después, en el Código Penal de 1870 se tipificó el delito de defraudación fraudulenta de bienes y de industria que el Código penal, en consonancia con el grito en el cielo pronunciado.

Aquel delito sobrevivió a muchas reformas, si bien es cierto que en estado de hibernación, como ha escrito con acierto Juan Antonio Lascurain, hasta su derogación en 1977. Luego ha sufrido no pocos vaivenes, pasando de una denominada preferencia administrativa plena (1977-1986), a un modelo de preferencia penal relativa (1986-1995), seguido de una preferencia penal absoluta, hasta su actual regulación que se fundamenta en el modelo de concurrencia en el que los órganos de la Administración tributaria asumen un mayor protagonismo, resultando una coexistencia de lo “viejo” y lo “nuevo” que impone una clara distinción de los efectos de uno y otro modelo, por constituir dos concepciones casi antagónicas sobre las potestades que la ley atribuye a los órganos de la Administración tributaria, en el que la pieza clave es la denominada “liquidación vinculada a delito”, que se caracteriza porque produce todos los efectos declarativos y ejecutivos propios de semejantes actos administrativos; invento que, además, corre el evidente riesgo de sustituir en la práctica la instrucción del proceso, considerando la incuestionable cualificación de sus autores, que suele darse por reproducida en esta fase, en la que intervienen funcionarios de Hacienda, a menudo los propios actuarios que tramitaron las actuaciones administrativas previas (capítulo aparte merece la condición en la que lo hacen), interpretando la ley tributaria exclusivamente según el criterio administrativo, sin que pueda perderse de vista el consenso en la doctrina y la jurisprudencia de la configuración del delito fiscal como una ley penal en blanco.

No se puede afirmar, al menos en la opinión de un servidor, que la última vuelta de tuerca normativa haya sido efectiva, en términos de estricta justicia, lo que supone que constituya un alivio (ya es triste llegar a afirmarlo así) constatar el descenso en el número de delitos fiscales denunciados por las áreas de Inspección Financiera y de Aduanas e Impuestos Especiales: 177 por un importe superior a 110 millones de euros en 2018 frente a 341 por un importe superior a 442 millones de euros en 2015, según las memorias de la AEAT.

Puede decirse, por mencionar solo los extremos más notorios, eludiendo a propósito el extraño apartado 4 del artículo 305 del CP, que regula una suerte de amnistía si el chorizo devuelve las llaves de la moto robada antes de hallarse descubierto (permítaseme el exceso para facilitar un aspecto gráfico), que en la práctica la regulación del delito fiscal ha dado lugar a dos situaciones completamente diferenciadas.

De una parte, aquellas que concluyen en una sentencia de conformidad, con fundamento en el artículo 305.6 del CP, que establece la posibilidad de reducir la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado (sic), el obligado tributario o autor del delito satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos.

Esta creación constituye una auténtica vía de escape (y si me apuran de planificación), para aquellos defraudadores que decidan arriesgar, manejando la hipótesis de no ser atrapados y, caso contrario, regularizar su situación a cambio de un peaje que podría resultar más barato que la aplicación en la vía administrativa del régimen sancionador tributario (de ahí que se esté modulando su aplicación siguiendo instrucciones no escritas). En efecto, como ha puesto de manifiesto, tirando de su escalpelo, mi admirado Jacobo Dopico, se trata de una atenuación extraordinaria que de facto supone poner (al menos, en buena medida) en manos del autor del delito la posibilidad de comprar la práctica impunidad, pagando por ella un precio tan bajo que el factor preventivo general negativo o intimidatorio (o de deterrence), queda absolutamente disuelto. Esta medida, o la aplicación de otras atenuantes anudadas a la reparación del daño (artículo 21.5ª del CP), ha podido patrocinar titulares que ahorro al lector por ser muy conocidos.

Luego está la versión contraria, esto es, la de aquellos que se rebelan frente a lo que consideran excesos de la Administración Tributaria, que en ocasiones se justifican a tenor de las resoluciones judiciales que los ventilan. Por citar solo dos ejemplos (hay más, como los casos de Sete Gibernau, Borja Thyssen, etc.), véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, 672/2019, de 25 de noviembre, dictada en el caso de Xabi Alonso, en la que se deslizan expresiones del siguiente tenor: “Resulta obligado referirnos, con carácter previo, a la errática posición del Ministerio Fiscal en la presente causa; y a algún exceso fácilmente apreciable en el tono de las intervenciones en el acto del juicio oral de las inspectoras de hacienda” (FD1). Háganse una idea de lo que esta afirmación supone en un contexto tan solemne.

Esta sentencia analiza pormenorizadamente la simulación tributaria (artículo 16 de la LGT) en su FD2: “figura surgida en el Derecho Civil y perfilada por la jurisprudencia de ese orden jurisdiccional y por la doctrina científica, que han creado un cuerpo doctrinal completo en relación con su concepto, las dos formas en que puede presentarse (absoluta y relativa) y las consecuencias jurídicas que deben anudarse a la misma”; y tras exponer las razones por las que la Sala no coincide con la conclusión de las acusaciones y con el fundamento (la simulación absoluta) en el que se asientan, absuelve a los acusados del delito contra la Hacienda Pública que se les imputan.

Aún más llamativa resulta la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, número 193/2020, de 12 de marzo, recaída en el caso de Agapito García, el que fuera considerado durante mucho tiempo el mayor de los morosos de Hacienda (ya saben, esa pena infame de escarnio público que se regula en el artículo 95 bis de la LGT), en la que pueden leerse expresiones del siguiente tenor: “suscita dudas a este Tribunal que el resultado de la prueba practicada permita considerar acreditado con la certeza que exige el proceso penal y el contenido del derecho a la presunción de inocencia” (FD2); o “en virtud de la aplicabilidad del principio “in dubio pro reo”, se ha de estimar como no acreditada la omisión penalmente típica por parte del acusado de incorporar dichas sumas a la base imponible del impuesto sobre la renta de las personas físicas” (FD2, in fine); y sigue: “analizados dichos documentos, estima este Tribunal que dichos indicios carecen de la entidad para probar con la fehaciencia que exigen los principios que rigen el proceso penal y el derecho a la presunción de inocencia”; a mayores: “la ausencia de taxatividad que se observa en el desarrollo argumental contenido en el informe de la AEAT de 11 de junio de 2015 ya que se fundamenta en una sucesión de presunciones cuyas carencias acreditativas revelan las propias expresiones utilizadas a lo largo del mismo, tales como «para defender esta suposición», «permite presumir» o «deudor inidentificado»”.

Aún hay más: “Sin embargo, considera este Tribunal que, sin un análisis de la contabilidad (…) que permita conocer la forma en que los activos fueron recibidos o de otros medios de prueba que acrediten cómo se llevó a cabo, el resultado de la practicada impide inferir, más allá del ámbito de la sospecha, que los activos contabilizadas como “desembolsos pendientes por acciones” hubiesen sido eliminados (….) con la finalidad de encubrir la condonación de unas deudas del acusado”, culminando el FD3 contundentemente: “En consecuencia, se ha de concluir que el cuadro probatorio concurrente resulta insuficiente para estimar acreditada la manera en que se contabilizó (…) la recepción de los activos cedidos así como la identidad del deudor y, por tanto, que se haya producido una condonación de deuda al acusado equivalente a una retribución de capital en concepto de dividendo cuyo importe hubiese debido incorporar a la base imponible del ahorro de su autoliquidación del impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2009”.

Finalmente, en el FD4, tras reproducir parcialmente la STS 290/2018, de 14 de junio, y aplicando su criterio al caso, concluye comprobando, en lo en lo atinente al tipo objetivo, si la cuota resultante de la incorporación a la base imponible del ahorro del incremento patrimonial omitido excede de 120.000 euros, de tal suerte que el resultado de la liquidación del IRPF del acusado correspondiente al ejercicio 2009, realizada sobre la base imponible y liquidable integrada por los datos que figuran en su autoliquidación y en los informes de la AEAT, incrementada con la ganancia patrimonial omitida, resulta que arroja una cuota a ingresar de 92.116,60 euros: “En consecuencia, al no exceder la cuota dejada de ingresar el umbral establecido en el tipo objetivo del artículo 305 del Código Penal, sin resultar preciso efectuar consideración alguna sobre el tipo subjetivo, a tenor del resultado de la prueba practicada se ha de absolver a Agapito García Sánchez del delito contra la Hacienda Pública por el que venía acusado en este procedimiento”.

Vuelvo cómo empecé, ¿qué está pasando con el delito fiscal? ¿Quién les devuelve a los agraviados su penar en el banquillo y los telediarios?

Saquen sus propias conclusiones y otro día les cuento las mías, que se me hace tarde.

Sigan con salud, por favor.

* Quiero dedicarle esta entrada, mayormente descriptiva y sin pretensiones, a mi buen amigo y compañero del alma, Pablo Molina Borchert, excelente penalista y gran persona, en todos los sentidos; y abogado de Agapito García.

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