La responsabilidad penal del recurso preventivo de obra.

NOTA.- El presente artículo es el resultado de la ponencia “El recurso preventivo en la obra: Responsabilidad en el ámbito penal” presentado en las VIII Jornadas del Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de España, celebrado en Sevilla el pasado 1 de octubre de 2011.

El recurso preventivo es el agente de la construcción responsable por parte del constructor o contratista para la adecuada aplicación de las medidas de seguridad y salud en las obras. En muchas ocasiones se desconoce la función de esta figura e incluso de su existencia tanto por parte del resto de los agentes de la construcción como incluso por él mismo.

La figura y las funciones del recurso preventivo están reguladas en el art.4 de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales que modifica la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. La Ley 31/1995, en el art. 32 bis, definía por primera vez las funciones del recurso preventivo, el cual deberá “tener la capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficientes en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia”.

La presencia de recursos preventivos tendrá como objeto vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el Plan de seguridad y salud y comprobar la eficacia de las mismas, tanto en lo que respecta al personal propio del contratista, como respecto de los subcontratistas y trabajadores autónomos contratados por aquella.

Es el agente de la construcción que ha de estar permanentemente en la obra, debe tener la formación necesaria en materia de seguridad y salud y es el encargado de implementar las medidas de seguridad adecuadas. El recurso preventivo, por lo general es un operario, encargado o jefe de obra que tiene una responsabilidad directa sobre la aplicación de las medidas correctoras y en el adecuado uso de las medidas de seguridad y salud.

La presencia de recursos preventivos es una obligación atribuida de forma expresa al contratista en todos los casos. Según el Real Decreto 604/2006 que modifica el Real Decreto 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención será necesaria la presencia de la figura del recurso preventivo siempre que se realicen Trabajos con riesgos especialmente graves de caída desde altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo.” Por lo tanto en la gran mayoría de obras de construcción deberá haber la figura del recurso preventivo pues es habitual la realización de trabajos en altura con riesgo de caídas tanto en interiores como en exteriores.

La Disposición Adicional 14 de la Ley 31/1995, regula la presencia de recursos preventivos en las obras de construcción. El apartado 1.a de la misma indica que la preceptiva presencia de recursos preventivos se aplicará a cada contratista. En este sentido deberá tenerse en cuenta, la definición de contratista establecida en el articulo 2.1.h) del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, es decir, aquella persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato.

La Ley 54/2003 establece que podrá ser nombrado recurso preventivo cualquier trabajador de la empresa que tenga la capacidad suficiente o incluso que no sea trabajador de la empresa pero que reúna los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades de prevención para las cuales se le requiera. Esta capacitación está recogida en el Real Decreto 39/1997, y. en él se especifica para el caso de las obras de construcción una formación mínima básica en materia de prevención de riesgos laborales de 50 horas. Además también se requiere una formación profesional o académica adecuada al trabajo que se realiza y una experiencia mínima laboral en este ámbito de dos años.

El artículo 316 del Código Penal dispone que los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Se trata de un delito de peligro, tal y como manifiesta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 17 de abril de 2007 [1].

Como se desprende del contenido de los arts. 316 y 318 del Código Penal es necesario acudir a las normas de prevención de riesgos laborales para poder determinar si tales normas se han infringido, y quiénes están legalmente obligados a facilitar aquellos medios. Dichas normas son la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales EDL 1995/16211, y todas las disposiciones que la completan o desarrollan.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso preventivo es responsable penalmente cuando se cumple el tipo subjetivo del injusto penal, es decir, cuando tiene conciencia del peligro, y que a pesar de ello el autor omite las medidas adecuadas y necesarias para evitar el peligro.

La sentencia de la audiencia provincial de Valencia de fecha 26 de marzo de 2009 [2], señala la responsabilidad del recurso preventivo o jefe de obra:

“La doctrina jurisprudencial que considera sin fisuras a dichos encargados, por mor de lo dispuesto en el art. 318 CP EDL 1995/16398, como posibles sujetos activos del delito contra los derechos de los trabajadores, de modo que y aún a fuerza de ser reiterativos, como resalta la SAP de Castellón 17 de abril de 2007 EDJ 2007/83972 o la SAP de Asturias de la misma fecha EDJ 2007/89932, por citar sólo algunas recientes, la posibilidad de cometer este delito por personas no directamente obligadas a facilitar las medidas de seguridad, pero que tienen entre sus obligaciones legales o contractuales garantizar la prestación del trabajo en condiciones seguras determina la extensión de los posibles sujetos activos del delito, siendo exigible por esta vía responsabilidad a los técnicos que hayan redactado los planes de seguridad, se hayan encargado de su ejecución, o aquéllos que tienen entre sus obligaciones profesionales el velar porque en el centro de trabajo se preste el trabajo en condiciones seguras.

Efectivamente, una reiterada doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo que el jefe de obra asume una especial posición de garante de la seguridad de cuantos trabajan en ella (SSTS 30 diciembre 1985, 15 mayo 1989 EDJ 1989/5010, 9 abril 1990, 7 noviembre 1991 EDJ 1991/10516, 15 julio 1992 EDJ 1992/7905, 18 enero 1995 EDJ 1995/208 ó 26 marzo 1999 EDJ 1999/8101).

Desde el punto de vista de la verdad material, que es la que interesa al Derecho Penal, conviene dejar sentado que, conforme a reiterada jurisprudencia, los encargados de dirigir los trabajos a los que las normas de seguridad son aplicables o se refieren, están obligados a velar por la vida, la integridad corporal y la salud de los trabajadores. Por ello, conforme al deber de previsibilidad que les incumbe, están también obligados a ejercer una función general de vigilancia, a exigir coactivamente a los trabajadores el cumplimiento de las medidas de seguridad, a instruir previamente de los riesgos inherentes a cada trabajo que deba realizarse y, por último, a prohibir o paralizar, en su caso, los trabajos en que se advierta peligro inminente de accidente.

La responsabilidad se incrementa aun más, como destaca la SAP Barcelona de 30 marzo 2007 EDJ 2007/129605″cuando se es jefe de obra, y deben conocer que en la obra los trabajadores estaban desempeñando sus labores en unas condiciones de seguridad escasas …y tienen que representarse intelectualmente que de tal reprochable situación de inseguridad se deriva inexorablemente una situación de peligro grave para la integridad física de los trabajadores, por lo que cuando no facilitan las medidas necesarias para evitar la situación de peligro, son totalmente conscientes de que, como consecuencia necesaria de su ilícita omisión, se deriva la situación de peligro; siéndole por ello reprochables subjetivamente el resultado de su conducta a título de dolo, al menos como dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias”. Indicaba así la STS de 18 de enero de 1995 EDJ 1995/208, que “Una elemental escala de valores nos dice que la vida e integridad física de las personas se encuentra por encima de cualesquiera otros, singularmente por encima de los de contenido económico”.

La entrada en vigor de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, supuso un fenómeno ampliativo respecto a las personas obligadas en materia de seguridad requiriendo la configuración del sujeto activo algunas matizaciones por cuanto se debe concretar “quiénes están legalmente obligados”. Se debe realizar un análisis del caso concreto, que debe ser abordado considerando en principio como posibles responsables no solo al empresario, sino a las personas que trabajen a su servicio con competencia directa o delegada o en términos de la sentencia del TS de 10 de marzo de 1980.

En resumen, la jurisprudencia ha declarado que cuantos dirigen y se hallan a cargo de la actividad deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con la normativa legal, a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos sujetos a riesgos que es preciso evitar. Estas instrucciones no serán sólo advertencias generales, sino estableciendo las condiciones precisas de seguridad y salud para cada caso concreto. Todas estas obligaciones competen a todas aquellas personas que desempeñan funciones de dirección o de mando en la empresa y tanto sean superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente como de hecho, las cuales tienen obligación de exigir a los obreros coactiva e imperativamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones dispuestas en las normas de seguridad e higiene (SSTS 10 de mayo de 1980 EDJ 1980/1812, 21 de mayo de 1981, 30 de marzo de 1990 EDJ 1990/3562) y en ese sentido se pronunció también la SAP Jaén, Secc. 1ª de 20 diciembre 2006 EDJ 2006/435255 …”El encargado o jefe de obra, vino a incurrir en la infracción de normas sobre prevención de riesgos laborales y no facilitación de los medios necesarios para los trabajadores, que conllevó a derivarse un riesgo y peligro grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores tal y como exige y requiere el art. 316 del Código Penal EDL 1995/16398, ya que estaba obligado a facilitar las medidas de seguridad, a controlar y verificar que se cumplan los requisitos de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, (sentencias del T.S. de 26 de septiembre EDJ 2001/36694 y de 10 de abril de 2001 EDJ 2001/16202, entre otras), y en este caso, se produce el resultado típico por no realizar un comportamiento adecuado al no adoptar todos los medios necesarios de prudencia, control y supervisión para evitar el resultado lesivo”…

En uno de los casos estudiados por el alto tribunal, se condenó al recurso preventivo de la obra cuando ordenó a dos trabajadores que desmontaran la plataforma instalada sin que se hubiesen adoptado las medidas de seguridad colectivas de trabajos en altura consistentes en la instalación de una red bajo la plataforma y además sin que se hubiese instalado una medida de seguridad individual o personal que es la instalación de una línea de vida en dicho lugar donde anclarse el trabajador mediante el uso del arnés o cinturón correspondiente.

EDJ 2007/62022 SAP Madrid de 26 enero 2007:

“Sobre las 9 horas del día 28 de septiembre de 2002, José Ramón se encontraba trabajando como oficial de primera en la construcción de una vivienda de dos plantas,…, de la que el acusado Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, era administrador único y quien a su vez desempeñaba las funciones de encargado y jefe de obra, y cuando el trabajador mencionado se hallaba colocando placas de arlita en el tejado del chalet a una altura de 4,20 metros de altura y con una pendiente en el tejado de 20% se precipitó y cayó al suelo. El alero del chalet donde estaba trabajando no tenía barandilla de seguridad, ni redes ni ninguna otra medida de protección individual o colectiva.” En este caso se condena al recurso preventivo al no existir las medidas de seguridad necesarias para el trabajo en altura.

EDJ 2006/435255 SAP Jaén de 20 diciembre 2006:

“Sobre las 13,00 horas del día 30 de diciembre de 2004 cuando José Ignacio prestaba sus servicios como Oficial de segunda, como operador de sierra radial,…, siendo el acusado Pedro Antonio el encargado de dicha obra, y se dispuso a cortar una tabla de madera con una sierra circular de mesa, se le escapó la mano derecha, que entró en contacto con el disco de corte, al carecer dicha máquina de carcasa de protección desde aproximadamente una semana antes. Dicha máquina era usada habitualmente además de por el lesionado por otros trabajadores de la empresa, Joaquín y Carlos Antonio, siendo precisamente Joaquín quien una semana antes comunicó verbalmente a Pedro Antonio, persona que siempre estaba con ellos en la obra, la rotura de la carcasa referida al haberse enganchado con una grúa al ser izada al terminar la jornada para evitar su robo, sin que Pedro Antonio les hubiese dado orden de no utilizarla ni hubiese repuesto tal pieza ni le hubiese facilitado o puesto en conocimiento de la existencia de otra sierra en una obra cercana. La Audiencia Provincial condenó al jefe de la obra y recurso preventivo, por no tener el material de trabajo en condiciones.”

EDJ 2009/170576 SAP Zaragoza de 15 julio 2009:

“El 14 de enero de 2004, sobre las 10’00 horas,…, Onésimo tras indicar a los otros dos trabajadores que comenzaran a realizar los trabajos, entre ellos de soldadura, se marchó de la empresa sin prevenirles del riesgo que suponía la presencia de la cabina de recuperación de pinturas y sin adoptar las medidas de protección y vigilancia pertinentes. José Carlos y Romualdo que no habían recibido formación específica sobre riesgo en trabajo de soldadura y desconocían que hubiera material inflamable en la zona, iniciaron la soldadura encima de la cabina de pintura, produciéndose acto seguido, al entrar las chispas en contacto con los vapores de las pinturas y disolventes, una deflagración, incendiándose la zona, y generándose un denso humo, que alcanzó a los trabajadores, resultando José Carlos muerto por efecto del humo y las llamas, y Romualdo, con lesiones consistentes en fractura de calcáneo izquierdo, quemaduras de 1º y 2º grado en ambas manos, y síndrome de estrés postraumático”.

En este último caso se condenó al recurso preventivo por no haber facilitado información sobre el riesgo del trabajo de soldadura, así como la existencia de material inflamable en la zona.

Como resumen de todo lo citado anteriormente se pueden desprender las siguientes conclusiones:

  1. La necesariedad de la existencia de la figura del recurso preventivo en todas las obras de construcción en las cuales se desarrollen trabajos en altura o algún otro tipo de riesgo identificable.
  2. La importancia de la adecuada formación y capacitación de estos recursos preventivos, al menos un curso de prevención básico de 50 horas y dos años de experiencia en obras similares.
  3. El recurso preventivo debe encontrarse siempre que se realicen trabajos en la obra y tener las condiciones técnicas y materiales adecuadas para realizar correctamente su labor.

 

Autores:


[1] EDJ 2007/83972 SAP Castellón de 17 abril 2007

[2] EDJ 2009/99607 SAP Valencia de 26 marzo 2009

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