Se observa en la actualidad un cierto reblandecimiento de la postura mantenida previamente por la Dirección General de Tributos a la hora de valorar si las operaciones de reestructuración pueden o no acogerse al régimen especial de diferimiento de tributación en el Impuesto sobre Sociedades.
Desde mi punto de vista, esta flexibilización es palpable en la Consulta Vinculante V0627-11, de 14 de marzo, en la cual el consultante es una empresa familiar propiedad de varias personas físicas y que realiza las actividades de compraventa de vehículos, taller de reparación y arrendamiento de inmuebles y se cuestiona sobre si la constitución de otra sociedad a la que los socios aportarían todas sus participaciones, realizando aquella una ampliación de capital que entregaría a los socios de la consultante -lo que conocemos como «canje de valores»- podría acogerse al régimen de neutralidad fiscal.
La estructura societaria resultante de dicha operación es que la nueva sociedad, lógicamente, sería socia única de la consultante y las personas físicas serían socios de la nueva sociedad, esto es, se produciría la mera interposición de la «new co.» entre la consultante y sus antiguos socios.
Se indica en la consulta que la operación se realiza con la finalidad de mejorar la gestión y centralizar la toma de decisiones de las empresas, justificándose seguidamente la existencia de un motivo económico válido para realizar la operación en argumentos que suenan a pura charlatanería, adornada con presuntos cultimos, de una vacuidad práctica difícil de superar: mejorar de la gestión (¿con una sociedad más?), centralización de toma de decisiones y control de las empresas, economías de escala, reducción de costes (imposible, según mi perspectiva), minimización de riesgos, bla, bla, bla…
Pues bien, a pesar de que prima facie los motivos económicos no son muy sólidos y, sobre todo, de que el resultado de la operación es el nacimiento de una sociedad interpuesta (o sea, aumento de estructura), el Organismo Consultivo los considera como económicamente válidos y, por consiguiente, reputa aplicable el régimen especial de neutralidad fiscal.
Esta contestación de Hacienda ha dado lugar a cierta opinión, en la profesión, sobre que los requisitos para plantear una operación de reestructuración se están relajando en la praxis, la cual ha saltado incluso a la prensa económica de divulgación general.
Pues bien, no soy yo de los que aboga por esa actitud en los planteamientos de reestructuración empresarial y es que la jurisprudencia comuntiaria marca un camino contrario que aconseja máxima prudencia (y perdónenme la eufonía) y que arroga la carga probatoria de la existencia de un motivo económico única y exclusivamente en el contribuyente.
En efecto, en este sentido encontramos una reciente resolución del Tribunal Supremo, de 7 de abril de 2011, que propone una interpretación amplia del concepto de «fraude o evasión fiscal», que acota la existencia de motivos económicos válidos puesto que «considerar que la norma interna exigía que la Administración probase la existencia de fraude de ley en la operación de fusión (…) podría conllevar la vulneración del principio comunitario de libre concurrencia en el mercado».
Con este y con otros argumentos, el Alto Tribunal se encarga de rebatir el paralelismo alegado por el contribuyente entre «motivo económico válido» y «fraude de ley», con el objetivo de deshacerse de la obligación de asumir la carga probatoria de la motivación económica de la operación y determina la negativa a la aplicación del régimen.
Adjunto la Sentencia en cuestión por su interés: s%20ts%207_4_2011
Asimismo, otra resolución, esta de la Audiencia Nacional -de 1 de junio de 2011- nos vuelve a poner las cosas en su sitio, al indicar que «incumbe al contribuyente acreditar que la operación no tuvo como objetivo único o principal el ahorro fiscal, sino que obedece a dar cumplimiento a una necesidad empresarial sentida, sea en el orden organizativo, comercial, financiero, de ahorro e costes, de distribución o del orden que sea preciso, pues en la definición de los motivos válidos hay una gran amplitud, potencialmente indefinida, de posibilidades«.
Así pues, en el caso de autos, la necesidad de separar -vía escisión- un solar del resto de activos, sin disponer de financiación necesaria al efecto ni de experiencia suficiente para la entrada de un nuevo socio con el que no se quiere mezclar las actividades, determina un análisis del material probatorio aportado por el contribuyente para decidir si la finalidad económica de la operación es real o aparente.
De este modo, el Tribunal entra a valorar a fondo las pruebas que figuran en el expediente, lo que le lleva a considerar que no existe un motivo económico distinto del fiscal que justifique la operación de escisión. Véase la sentencia: s%20an%201_6_2011
Sirva lo dicho para reiterar que, ante el estudio de una operación de reestructuración, tengamos claro que la prudencia ha de pasar por encima de modas impuestas por la DGT y, sobre todo, que las palabras que se utilicen para justificar la operación deben ser fiel reflejo de una realidad justificada documentalmente de forma suficiente.