Advertencia legal:
-. No confundir con “¿Qué fue de Mr. Bean?” (léase Rowan Atkinson), trasunto británico del patrio “¿Qué fue de Jorge Sanz?”; ni tampoco con “¿Quién ha tomado mis beans?”, versión inglesa del cañí “¿Quién se ha llevado mi queso?”.
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“Que el derecho no es una ciencia exacta es algo que ya descubrieron quienes lo desarrollaron como nadie antes y nos legaron el grueso de la ciencia jurídica que todavía hoy sirve a jurisperitos, juristas y leguleyos varios para argumentar pleitos, dictar sentencias y redactar tratados académicos. Ya sabían, sí, los romanos, que el arte de aplicar las normas y leyes, el arte de lo bueno y de lo justo, como vagamente lo definió Celso y lo recogió luego el famoso jurisconsulto Ulpiano, llamado el Lapidario, no conduce a resultados automáticos e invariables”.
“Cuestión para el amigo”, artículo de Lorenzo Silva incluido en su obra recopilatoria “Donde uno cae” (2019).
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Sinopsis de las temporadas anteriores:
1ª Temporada (post del 29/9/2020).
-. Sea un acuerdo de liquidación de la AEAT mediante el que se minora muy sensiblemente el saldo de bases imponibles negativas (BINs) a compensar en el Impuesto sobre Sociedades, siendo así que ese acto administrativo se limita a reducir aquél sin que tal regularización lleve anudada la exigencia de ingreso alguno; es pues un acto que no tiene por objeto una deuda tributaria o cantidad líquida.
-. La empresa objeto de esa regularización, la recurre ante el TEA de turno y solicita su suspensión al objeto de poder, siquiera cautelarmente, compensar esas BINs en tanto en cuanto se enjuicia el asunto de fondo.
-. El TEA resuelve tal petición de suspensión inadmitiéndola, habida cuenta que…
2ª Temporada (post del 19/1/2021)
-. Aquella inadmisión del TEA se recurrió ante el TSJ competente, siendo así que, también ante éste, se solicitó su suspensión cautelar.
-. El TSJ resolvió la pieza separada de suspensión mediante un Auto del siguiente tenor…
-. Este Auto, a su vez, fue recurrido en reposición (y, sí, también con una simultánea petición de suspensión).
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Así las cosas, lo que motiva el presente post es el reciente Auto del TSJ resolviendo ese recurso de reposición, siendo así que su fundamentación se basa en los siguientes argumentos:
I.-Sobre la motivación del Auto denegatorio de la medida cautelar:
La finalidad que pretende la parte actora a través del recurso de reposición interpuesto contra el Auto dictado en esta pieza separada, es que se acuerde la medida cautelar de suspensión de la liquidación objeto de recurso sin necesidad de prestación de garantía alguna, y subsidiariamente con aportación del correspondiente aval; medida cautelar cuya ejecución se traduciría en posibilitar a la entidad recurrente, mientras dure el procedimiento judicial, a compensar en ejercicios futuros la bases negativas minoradas en la liquidación objeto de reclamación en la vía económico-administrativa.
Cierto. Es decir: de operar la suspensión de la inadmisión acordada por el TEAR respecto a la primigenia petición de suspensión, ello supondría que la empresa recurrente pudiera compensar cautelarmente esas BINs, a expensas -obvio es decirlo- del resultado final del proceso. 100% de acuerdo en este diagnóstico de la pretensión.
Y también es cierto que la suspensión se pidió en primera instancia sin necesidad de aportar garantía alguna y que, subsidiariamente, se ofreció la prestación de un aval, si bien éste se iría aportando con carácter inmediatamente previo al efectivo consumo (ejercicio a ejercicio) del crédito fiscal litigioso (o sea, que el contribuyente se compromete a preservar los intereses generales en conflicto, si bien no parece lógico que desde el minuto 0 el importe garantizado haya de ser el 100% del impacto en cuota de las BINs litigiosas; si no que éste habrá de irse incrementando a medida que se vaya haciendo la efectiva compensación del crédito). Esta legítima estrategia de dosificación de la garantía cuenta con el apoyo de voces doctrinales muy autorizadas tales como la Profesora Eva Cordero cuando afirma que “la suspensión de las liquidaciones correctivas de las bases negativas habrían de incluirse, a nuestro modo de ver, en el primer supuesto (se refiere a las liquidaciones susceptibles de suspensión automática mediando la aportación de ciertas garantías), al tratarse de cantidades líquidas, siendo posible la suspensión automática si se garantiza el pago de la deuda potencialmente minorada a través de dichas bases, garantía que podría, incluso, ir aportándose a medida que se presenten las autoliquidaciones en las que se compense su importe” (“Las Bases Imponibles Negativas en el Impuesto sobre Sociedades”; Aranzadi, 2017).
(…)
Uno de los principales reproches que la parte actora dirige frente al Auto denegatorio radica en que, a su juicio, incurre en incongruencia omisiva frente a “los abundantes y fundados alegatos de esta parte en favor de la suspensión del acto impugnado”.
Una comparación de los extensos argumentos desarrollados en el escrito de interposición del recurso, con el exiguo razonamiento que se recoge en el Auto recurrido, permite comprender la desazón del abogado que asiste a la parte actora, expresada en el recurso de reposición, pues, en efecto, hemos de admitir que el esfuerzo desplegado a través de sus extensos argumentos merecía una respuesta más allá de lo que se dice en el Auto, cuyas lagunas trataremos de colmar en esta resolución.
Se agradece, evidentemente, esa “comprensión” de la Sala para con la “desazón” del abogado, pues el esfuerzo argumental desplegado por éste no tuvo su constitucionalmente exigible correspondencia en el primitivo Auto objeto del recurso de reposición ahora resuelto; carencia que podría incurrir en una flagrante incongruencia omisiva.
(…)
Es fácil comprender que la razón que sirve de base a la denegación de la medida cautelar se apoya en la naturaleza del acto objeto de recurso: acto de naturaleza negativa en tanto que el TEAR en su acuerdo inadmite a trámite la solicitud de suspensión de la liquidación practicada, y que además lo ha sido porque de la liquidación practicada resultó un importe a ingresar/devolver de 0,00 € (el subrayado y negrita son míos).
Este párrafo tiene una gran -¡inmensa!- relevancia para el asunto aquí enjuiciado, pues en él la Sala focaliza -sí o sí- la fundamentación de la negativa a acceder a la medida cautelar interesada en la naturaleza negativa (aparente, añado yo) del acto impugnado. Obsérvese además, pues no es baladí, que la Sala utiliza el singular: “la razón”. Es decir, que ese argumento no es “un” argumento, ni menos aún uno más; no. Es “el” argumento; no hay más. Después volveré sobre ello.
(…)
II.- Sobre el criterio que sostiene el Auto recurrido. Tutela cautelar cuando se impugnan actos de carácter negativo:
El Auto recurrido en reposición expresa el criterio de esta Sala ante peticiones de suspensión de acuerdos del TEAR que inadmiten a trámite solicitudes de suspensión de actos de naturaleza tributaria.
Este criterio consiste en denegar la medida cautelar solicitada pues la estimación de la pretensión cautelar supondría, al menos mientras se sustancia el recurso, el éxito de la pretensión que fue inadmitida por el TEAR. La base sobre la que se asienta ha servido para llegar a una solución desestimatoria de la medida cautelar en piezas separadas dimanantes de otros procedimientos, como se puede comprobar en los autos dictados por esta Sala en el PO 15489/2019 (Auto de 1 de octubre 2019), en el PO 15673/19 (Auto de 8 de enero 2020), en el PO 15008/2020 (Auto de 14 de febrero 2020), o en el PO 15119/2020 (Auto de 4 junio 2020), entre otros, y entre los más recientes, convirtiendo este criterio en un criterio consolidado.
Dos observaciones:
i.- Es bien cierto que el Auto recurrido (véase la imagen antes reproducida) afirma que “la adopción de la medida cautelar respecto de los actos de inadmisión incidiría en el objeto del procedimiento pues supondría, al menos mientras se sustancia, el éxito de la pretensión que se inadmite” (el subrayado y negrita vuelven a ser míos).
Pero no es menos cierto -y esto es de la máxima importancia- que la pretensión del contribuyente en sede de esta pieza separada -tal y como la propia Sala expresó en el primer FD antes analizado- es “posibilitar a la entidad recurrente, mientras dure el procedimiento judicial, a compensar en ejercicios futuros las bases negativas minoradas en la liquidación objeto de reclamación en la vía económico-administrativa”. Es decir, que aunque de un modo inmediato la suspensión afectaría a la inadmisión acordada por el TEAR, mediatamente -y lo que es aún más relevante, lo que viene a constituir la genuina pretensión aquí enjuiciada- el acto administrativo afectado por la suspensión sería “la liquidación objeto de recurso (aún ante el TEAR)”.
ii.- Siendo verdad que estamos ante un “criterio consolidado”, es llamativo que éste, tal y como se expresa en los Autos de la misma Sala que ésta referencia, se expone de un modo tan sintético que no aborda ninguna de las tan numerosas como relevantes aristas que este debate suscita…
Así, por ejemplo, en el Auto de 1/10/2019 (el primero de los referenciados por la Sala; y, en muy similares términos, en todos los demás) se limita a apuntar que “en el presente caso nos encontramos con que el acuerdo impugnado inadmite la solicitud de suspensión y dado su contenido, no es susceptible de suspensión conforme criterio reiterado de este Tribunal pues la adopción de la medida cautelar respecto del acto de inadmisión incide en el objeto del procedimiento pues supondría, al menos mientras se sustancia, el éxito de la pretensión que se inadmite”.
Ciertamente el párrafo es cuasimimético respecto del volcado en el Auto objeto de la reposición ahora resuelta y, precisamente por ello, evidencia -al igual que éste, tal y como la propia Sala confesó en el anterior FD- tal laconismo jurídico que difícilmente puede salir al paso de todos los elementos que aquí están en juego.
Este criterio no puede ser rebatido bajo el argumento -como sostiene la actora-, de que, de prosperar “es obvio que ninguna medida cautelar de suspensión (es decir, el enervar su efectividad) de un acto administrativo tendría visos de ser aceptada, pues siempre podría hacérsele ese mismo reproche: que “supondría, al menos mientras se sustancia, el éxito de la pretensión” objeto de la litigiosa controversia”.
Con tal planteamiento la parte actora elude un dato de especial relevancia, y es que, al menos en este ámbito de la actividad tributaria -en el que se desarrolla la controversia-, mientras que en los casos de una impugnación directa –por regla general liquidaciones y sanciones tributarias- la suspensión cautelar no implica el éxito de la pretensión de nulidad o anulabilidad ejercitada en el pleito principal, en el presente, en el que se pide la suspensión de un acto (liquidación) cuya suspensión cautelar ya ha sido denegada en el acto que es objeto de recurso (acuerdo del TEAR de inadmisión a trámite), la adopción de la medida implica, mientras se sustancia el recurso, el éxito de la pretensión ejercitada en el pleito principal.
Discrepo abiertamente con lo aquí expuesto por la Sala. Y es que no puedo compartir que “en los casos de una impugnación directa -por regla general liquidaciones y sanciones tributarias- la suspensión cautelar no implica el éxito de la pretensión de nulidad o anulabilidad ejercitada en el pleito principal”; pues provisionalmente, y siempre a expensas del resultado final del litigio, esa suspensión sí concederá al recurrente su satisfacción en la medida en que el acto impugnado queda enervado, y a eso y no a otra cosa es a lo que se aspira en la pieza separada (ésa es ahí la pretensión). Ergo no aprecio, en absoluto, esa cualitativa diferencia que la Sala observa entre un supuesto de hecho y el otro: en ambos la pretensión del demandante es evitar la efectividad, la eficacia -cautelar y, como tal, provisional- del acto recurrido. Nada más, y nada menos.
No desconoce esta Sala la doctrina jurisprudencial favorable a la adopción de medidas cautelares de carácter positivo, que se extiende al ámbito tributario, incluida la vía económico-administrativa, como se desprende del artículo 211.11 LGT, el cual permite suspender la ejecución de actos aun cuando que no tengan por objeto una deuda tributaria o cantidad líquida, siempre que lo solicite el interesado y justifique que su ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
¡Aaaahhhh! ¡Cuidado aquí! Importantísima afirmación la que aquí se hace: se reconoce expresamente la efectividad de las medidas cautelares positivas, incluso en los TEAs. Esta idea -confío- habrá de ser, pues, clave para la adecuada resolución del pleito sobre la ortodoxia jurídica de la inadmisión acordada por el TEAR habida cuenta que la razón que éste esgrimió para aquella fue (y aquí debemos remontarnos a la 1ª temporada) que “sería necesaria la adopción de medidas cautelares positivas, algo que, en esta vía procedimental, no es posible, pues la única medida cautelar admitida por el Reglamento (…) es la de suspensión del acto administrativo”.
De haberse apreciado (para esta parte, algo debido) la incidencia del “fumus boni iuris” en la resolución de la pieza separada, parece obvio que esta interpretación del TSJ habría debido ser del todo determinante para haber accedido a la suspensión solicitada…
Esta posibilidad de suspender el acto de la AEAT mediante el que minora las BINs a compensar es defendida, también, por voces tan autorizadas como la de Abelardo Delgado: “la suspensión ha de entenderse referida a la ejecución del acto impugnado y no sólo a uno de los efectos de ese acto, como es el pago de la deuda liquidada o de la sanción impuesta. En consecuencia, al hablar de la suspensión derivada de un recurso contra un acto de naturaleza tributaria, hemos de contemplar la posibilidad de que esa suspensión se extienda a otros efectos de ese acto, bien de contenido económico, pero no inmediatamente recaudatorios, bien, inclusive, de contenido no recaudatorio. (…) Impugnado ese acto, la interposición del correspondiente recurso debe abrir la posible suspensión de la ejecución de aquel, sin que esa suspensión pueda entenderse limitada necesariamente a la recaudación de la deuda o sanción pecuniaria” (“La suspensión de las liquidaciones y sanciones tributarias como consecuencia de un recurso o reclamación: algunas cuestiones polémicas”; Documento de trabajo 6/2007, Instituto de Estudios Fiscales/MEH, 2007).
Obsérvese -y creo que es aquí importante significarlo- que el Auto que resuelve el recurso de reposición en ningún momento arguye que el acuerdo de liquidación sin importe alguno a ingresar mediante el que se minora el saldo de BINs no sea suspendible… Es decir, y esto no es baladí: el TSJ no ve -y si lo ve, no lo pone de manifiesto- obstáculo jurídico alguno a la posibilidad de la compensación cautelar de BINs, admitiendo así que los actos administrativos de naturaleza tributaria pueden ser enervados en su eficacia y ejecución más allá de sus efectos recaudatorios, que son los únicos que clásicamente se han reconocidos como susceptibles de suspensión.
Pero tampoco se puede desconocer que las medidas cautelares de carácter positivo tienen una característica especial, ya que con ellas se sustituye la actuación de la Administración y se incide en cierta medida con la propia estructura del sistema cautelar instalado a partir de la LJCA, en el sentido de que supone la concesión provisional de lo que habría de constituir el derecho reconocido en la eventual sentencia estimatoria, con lo que los efectos de dicha medida cautelar serían, en realidad, los propios de una estimación anticipada del recurso.
Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de febrero de 2012 (ROJ: STS 890/2012-ECLI:ES:TS:2012:890) Recurso: 3752/2011. En ella se dice que en estos casos (el analizado en la citada sentencia se trataba del otorgamiento provisional y cautelar de una inscripción en el Catálogo de Aguas que había sido denegada por la Administración), la medida cautelar no está destinada al mantenimiento del statu quo -como sucede cuando se suspende la ejecutividad de un acto, sino que tiende a su modificación, y aunque la redacción dada al artículo 129.1 LJCA no excluye que el órgano jurisdiccional pueda acordar medidas cautelares positivas, cuando se postula una medida cautelar positiva la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar su procedencia reviste un perfil singular, en particular en lo que se refiere a la apreciación del periculum in mora, porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida» y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad.
No lo veo así; en absoluto. Y me explico: coincido al 100% en que la medida cautelar debe procurar la preservación del statu quo previo a la actuación de la Administración. Siendo esto así, es palmario que la situación preexistente a la intervención administrativa era que la empresa recurrente tenía unas BINs declaradas con una expectativa de compensación, para cuya consumación no necesitaba para nada de la concurrencia de la AEAT (ni, menos aún, del TEAR). Es, por tanto -y cabe recordar aquí cuál es la pretensión de esta pieza separada, tal y como la propia Sala la identificó-, ése y no otro el escenario llamado a ser restaurado por la medida cautelar. Muy distinto, por tanto, a esos otros (como, por cierto, el de una inscripción en el Catálogo de Aguas) en los que la satisfacción de las pretensiones del recurrente precisa -sí o sí- de una actuación administrativa expresa y conforme a lo que el administrado busca.
La compensación de BINs (y ésa es aquí la pretensión cautelar) no requiere, para nada, de la aprobación de la AEAT. Bien al contrario, es la negativa de ésta la que viene a perturbar la buena fe que el contribuyente tenía depositada en el aprovechamiento efectivo de ese crédito fiscal, para el que no necesita el previo Vº Bº de la Administración.
Y es más: aun admitiendo -siquiera a efectos meramente dialécticos- que fuera la inadmisión del TEAR la actuación que se interpretara que viene a negar una pretensión del contribuyente y, como tal, la que impidiera la concesión en sede judicial de su anhelada suspensión (escenario que, recordemos, no es en el que el propio TSJ ubica la genuina pretensión aquí en juego), tampoco esa lectura sería -siempre en mi humilde opinión- ortodoxa pues cabe recordar otro aspecto clave para la resolución de la presente controversia: la suspensión interesada por el contribuyente ya se entiende cautelarísimamente concedida por el mero hecho de solicitarla, siendo así que, en tanto en cuanto el TEAR no la inadmite, se entiende provisionalmente concedida. Cabe recordar que así lo ha interpretado el Tribunal Supremo, entre otras, en su ya célebre STS de 27/2/2018:
-. “Si la sola petición de solicitud de la medida cautelar suspende la ejecutividad del acto tributario hasta que no se pronuncie el órgano de revisión, resulta evidente que entretanto la Administración no puede adoptar ningún acto (…)”.
-. “Por ello, el control judicial de la actividad administrativa que proclama el artículo 106.1 de la Constitución y la tutela cautelar, que se integra en la garantía para obtener la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, consagrada en el artículo 24.1 del texto fundamental, resultarían burlados si la Administración pudiera adoptar acuerdos de ejecución de un acto cuya suspensión cautelar ha sido interesada sin antes pronunciarse sobre la misma”.
Interpretación que, habremos de decir, el TS ya había mantenido previamente -entre otras- en sus STSs de 3/7/1999, 16/3/2006 y 16/2/2011 y que, como tal, “constituye actualmente doctrina indiscutida y consolidada” (“La ejecutividad del acto administrativo-tributario no es un valor absoluto, su límite está en el derecho a la tutela judicial efectiva”, Javier García Ross, Quincena Fiscal nº4/2021).
A los efectos que aquí interesan, lo relevante de esas STSs es que, si el reclamante ya disfrutaba de esa suspensión por el mero hecho de solicitarla, la expresa negativa del TEAR a acceder a esa pretensión supone un sustancial cambio en el statu quo previo que aquél venía disfrutando; ergo la suspensión de la inadmisión haría que el contribuyente se viera reubicado en aquella situación anterior a la actuación del TEAR, que no es sino la natural razón de ser -tal y como el TSJ reconoce- de la medida cautelar. Y es que, además, “no desmerece tal interpretación que (…) el artículo 46.4 en vía económico-administrativa (…) [diga] que la solicitud no surtirá efectos suspensivos y se tendrá por no presentada a todos los efectos (…) por su inadmisión a trámite, porque de lo que [trata] est[e] artículo es de que, una vez examinada, se resuelva inadmitir (…), pero nada [dice] de qué ocurre con la ejecución del acto mientras se llega a tal punto. (…) Aun cuando pueda apreciarse prima facie que concurren las causas de inadmisión en la solicitud, (…), incluso en ese caso, los órganos de la Administración tributaria deberán abstenerse de ordenar que se lleve a cabo; al menos, eso sí, hasta que no exista una resolución que declare la inadmisión (…) de la suspensión” (Javier García Ross, op. cit.).
Es decir, que tampoco desde la estricta perspectiva de la suspensión de la inadmisión sería dable admitir la argumentación del TSJ pues, también aquí, se trataría de preservar el escenario previo -el statu quo– a la actuación administrativa (aquella inadmisión) que vino a perturbar el estatus jurídico que hasta entonces venía disfrutando el contribuyente siquiera de un modo provisional. Es obvio, pues, que esta situación dista mucho de aquellas donde lo que el administrado pretende es la suspensión de la denegación de una licencia o autorización (escenarios -como los del invocado relativo al “Catálogo de Aguas”– a los que el TSJ pretende asemejar el aquí litigioso escenario) pues en ellas, antes de la negativa de la Administración, el administrado no tiene nada, pues nada puede hacer antes de contar con una expresa decisión administrativa accediendo a lo por aquél solicitado.
Son, pues, está claro, dos universos diametralmente distintos habida cuenta que en el caso que aquí nos ocupa la secuencia completa de la situación jurídica del contribuyente sería la siguiente:
i-. Declaración del IS donde plasma las BINs a compensar en ejercicios futuros, praxis para la que no requiere de connivencia administrativa alguna.
ii-. Acuerdo de liquidación mediante el que la AEAT minora esas BINs; susceptible de suspensión a los efectos de recuperar el escenario i) anterior.
iii-. Solicitud de suspensión de ese Acuerdo de liquidación, petición que ya per se permite disfrutar de esa pretensión cautelar; reubicando así al contribuyente en el statu quo i).
iv-. Inadmisión por el TEA de tal petición de suspensión, acuerdo económico-administrativo recurrible judicialmente y sobre el que se interesa, a su vez, su propia suspensión para retrotraerse al escenario iii) y a su tácita concesión (sobre eso mismo abunda el recurso de reposición interpuesto ante el TSJ contra el primigenio Auto que denegó esa medida cautelar).
(…)
Tampoco se puede extrapolar al presente caso la doctrina jurisprudencial elaborada en sede de suspensión de actos denegatorios de aplazamiento de las deudas tributarias, de la que es fiel reflejo la STS de 24 de febrero de 2016 (Roj: STS 695/2016 – ECLI:ES:TS:2016:6950 -Recurso: 1301/2014-). Vinculando la tesis sobre la imposibilidad de suspensión de los actos negativos con la idea de la naturaleza discrecional de peticiones de aplazamiento, el Tribunal Supremo viene a concluir que una imposibilidad de suspensión de los actos negativos generaría por si sola una zona de inmunidad del poder que es preciso erradicar.
El Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de febrero de 2016 señala lo siguiente:
“No ha de olvidarse, además, que la denegación de aplazamiento solicitada (contenido del acto impugnado) genera una obligación positiva de dar (entrega de una cantidad de dinero determinada). Pues bien, desde esta perspectiva, se derrumba la tesis central del acto impugnado, pues el acto originario no solo tiene un contenido negativo (denegar el aplazamiento) sino que a él se anuda, indisolublemente, un mandato de dar. Mandato de dar una cantidad de dinero cuya suspensión no reúne los aspectos del acto negativo en que el TEAR funda su resolución”.
Ello es así porque, en efecto, el acto denegatorio de la pretensión de aplazamiento/fraccionamiento conlleva la obligación de pago de la deuda tributaria, permitiendo a la Administración que inicie la vía de apremio encaminada su cobro.
(…)
Ahora bien, admitiendo como se admite y se acepta, como no podía ser de otra manera, esta doctrina (de la que hemos de decir que se ha elaborado con motivo del análisis de la conformidad a derecho de los acuerdos de TEAs que denegaron o inadmitieron la suspensión y no como en este en el que se pretende hacer valer para conseguir la suspensión cautelar, o medida positiva en la vía judicial), en cualquier caso dicha doctrina no se puede aplicar en esta pieza separada en la que, como ya sabemos, la suspensión denegada por el TEAR no lo fue de un acto denegatorio de una solicitud de aplazamiento/fraccionamiento de una deuda, sino de una liquidación con un importe a ingresar de 0 €, y en donde la pretensión cautelar ejercitada consiste en posibilitar a la entidad recurrente, mientras dure el procedimiento judicial, a compensar en ejercicios futuros la bases negativas minoradas en la liquidación objeto de reclamación en la vía económico-administrativa.
Así como en los supuestos de denegación de solicitudes de aplazamiento, el efecto positivo del acto negativo es cierto y seguro (obligación de ingresar la suma de la hacienda pública) no sucede lo mismo cuando el efecto del acto negativo es impedir la compensación de bases negativas en ejercicios futuros. En estos casos no podemos afirmar la existencia de un efecto positivo cierto y seguro que sea susceptible de suspensión, ni la existencia de perjuicios graves e irreparables, lo que enlaza con la siguiente cuestión a tratar.
Pues tampoco en este punto comulgo con la tesis del TSJ; y ello, en esencia, por tres motivos:
i.- La situación aquí enjuiciada, de no admitir medida cautelar alguna (como el TSJ sostiene), también incurriría en ese riesgo cierto -tan acertadamente apuntado por el TS- de crear “una zona de inmunidad del poder que es preciso erradicar”. La pregunta es obvia: de no ser factible arbitrar medida cautelar alguna que module la efectividad de los actos administrativos que minoren o eliminen las BINs (y/o cualquier otro crédito tributario), ¿dónde está la limitación de daños, y dónde los límites a ese poder omnímodo exento de la justicia cautelar?
ii.- Dado que la suspensión no se interesa -sí o sí- sin garantía, sino que se ofrece expresamente -como el TSJ ha reconocido- la aportación de un aval, ¿dónde está el problema? Si al contribuyente se le genera una base imponible positiva susceptible de ser compensada con las controvertidas BINs, aportará una garantía bancaria que preserve los intereses generales…
iii.- Y, es más: en algún ejercicio intermedio entre el regularizado por la AEAT y la fecha de su actuación, la empresa en cuestión ya hizo un consumo efectivo de esas BINs, ergo ya no es que la eliminación de éstas sea una mera y futurible eventualidad; no. Es que a día de hoy tal situación ya se ha consumado.
III.- Sobre los efectos de la suspensión de la liquidación practicada: imposibilidad de compensar en ejercicios futuros las bases negativas minoradas en la liquidación. No demostración de perjuicios graves e irreparables:
(…)
La parte actora no explica cuáles son o pueden ser los perjuicios de no adoptarse la medida interesada. La importancia del crédito fiscal controvertido, y las magnitudes de la empresa recurrente, como la cifra de negocios, los gastos de personal o los gastos financieros, no permiten adivinar los graves e irreversibles perjuicios que le pueda causar la imposibilidad de compensar las bases negativas en ejercicios futuros mientras dura el procedimiento; perjuicios que no concreta, como tampoco explica en qué medida serían irreversibles, todo lo cual ha de conducir al rechazo del recurso de reposición presentado, y con él, al rechazo de la medida cautelar interesada, sin perjuicio de la respuesta que haya de darse en los autos principales a los argumentos aducidos por la actora que pertenecen al fondo de la cuestión a debatir en el proceso principal.
Disiento de esta consideración, pero no por la concurrencia -o no- de los perjuicios invocados, ni tampoco por su adecuada -o no- prueba. Lo que aquí motiva mi discrepancia con la Sala es un aspecto más de principio, de premisa: si -tal y como el propio TSJ afirma en el primer FD del Auto aquí analizado- “es fácil comprender que la razón que sirve de base a la denegación de la medida cautelar se apoya en la naturaleza del acto objeto de recurso: acto de naturaleza negativa”, parece obvio que siendo ésa “la” (y, por tanto, única) razón para denegar la medida cautelar, huelga ya todo ejercicio valorativo sobre la existencia -o no- de los alegados daños de imposible o difícil reparación. Creo que aquí se agota esta apreciación.
Eso sí, ello sea dicho sin perjuicio de dos matices que -aquí yo- introduzco a modo de “obiter dicta”:
i.- Que, tal y como expresamente apunta la STS de 21/12/2017, “por definición, cuando se trata de apreciar si la ejecución puede causar daños de la repetida naturaleza, ha de operarse siempre con indicios, pues nunca puede existir prueba directa de las circunstancias resultantes de un hecho que todavía no se ha producido: la ejecución”; y
ii.- Que me llama poderosamente la atención que, mientras que la suspensión opera automáticamente en sede económico-administrativa (es decir, cuando se interactúa con la Administración acreedora) mediando la aportación de un aval bancario, cuando se llega al oasis de la vía judicial resulta que el aval no es bastante siendo, además, necesario acreditar la concurrencia de esos futuribles perjuicios. Todo un sinsentido, un fenómeno paranormal análogo a la suspensión automática de las sanciones en vía administrativa y rogada -y discrecional- en la judicial. ¡País!
Por todo lo expuesto,
LA SALA ACUERDA.- Desestimar el recurso de reposición interpuesto por la parte recurrente contra el Auto.
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Les emplazo, pues, a seguir esta apasionante serie en la que ya será su 4ª temporada: la llamada en la puerta del Tribunal Supremo invocando el interés casacional de este asunto… Hagamos acopio de palomitas, la trama se pone trepidante (¡cómo me gusta mi trabajo!, incluso en la adversidad, ¿quizá sea masoca?).
#ciudadaNOsúbdito