La doctrina pro contribuyente catalana, con relación a la hipoteca unilateral a favor de la Hacienda Pública

La acuciante crisis que padecemos ha hecho, como es lógico, que proliferen las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento del pago de deudas tributarias.

Uno de los instrumentos previstos legalmente para garantizar esas deudas tributarias más utilizados es la hipoteca unilateral a favor de la Hacienda Pública, el cual gana enteros frente al comúnmente utilizado, el aval bancario, dada la situación de asfixia de las entidades de crédito.

En otras palabras, se ha convertido en más sencillo -que no más económico- hipotecar una pequeña parte de un inmueble para pagar tus impuestos, que pedir un aval al banco, que te va a exigir que mantengas un saldo en tu cuenta (corriente o de valores) proporcional al aval que le reclamas.

Por ello, ha pasado en los últimos tiempos a primer plano la fiscalidad derivada de la constitución de una hipoteca unilateral a favor de la Hacienda Pública, que se había mantenido desapercibida hasta el momento.

En efecto, la Dirección General de Tributos dio contestación a un notario acerca de una consulta sobre la tributación de una operación de hipoteca unilateral, señalando resumidamente -V0147/2009, de 26/1- que, como quiera que se trata de un acto inscribible en un Registro público, con contenido valuable económicamente y formalizado en documento público, cumple los requisitos exigidos por el artículo 31.2 LITP y, por ende, lleva aparejada el gravamen por la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales-.

En tiempos de escasez recaudatoria como los que nos asolan, una contestación así dio alas a las Comunidades Autónomas, que empezaron a afilar sus garras en busca de ingresos.

A todo ello, se formuló Consulta a la Direcció General de Tributs catalana sobre quién se tenía que considerar sujeto pasivo de ese tributo, pues de serlo el acreedor hipotecario -la Hacienda Pública-, no existiría tributación alguna, por la sabida exención que se aplica en la globalidad de impuestos a los entes públicos y que, para el caso de autos, está prevista en el art. 45.1.A.a) de la Ley de ITP.

El organismo consultivo catalán, en fecha 27 de mayo de 2010 -51E/10- resolvió que, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley de ITP en la constitución de una hipoteca unilateral que está pendiente de aceptación y de fijar, por tanto, quien es el adquirente del bien o derecho, el sujeto pasivo es, según la regla alternativa regulada en el artículo 29 de la Ley de ITP, la persona que ha instado el documento, es decir, quien constituye la hipoteca. Por lo tanto,concluye, «el hecho de que la hipoteca se constituya a favor de la Administración Pública o a favor de un particular no afecta a la tributación».

La última referencia suponía que, siempre según el parecer administrativo, se producía una incontrovertible tributación por AJD de la hipoteca unilateral a favor de la Hacienda Pública, lo que determinó la práctica de liquidaciones en las escrituras que regulaban esta figura jurídica.

Este mismo criterio es el que marca un informe solicitado por la propia Direcció General de Tributs regional al Ministerio de Economía y Hacienda y que dio lugar a la Resolució catalana 4/2010, en la que diferencia si la hipoteca unilateral la realiza un particular o una empresario o profesional, en el siguiente sentido:

– de ser el deudor hipotecario un empresario o particular, se trata de una operación sujeta pero exenta de IVA y, por consiguiente, no sujeta a ITP, con lo que se aplica el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, siendo sujeto pasivo la persona que insta el documento -el empresario- cuando el mismo esté pendiente de aceptación por parte de la Administración

– de ser el deudor hipotecario un particular, se trata de una operación sujeta a ITP, pero el sujeto pasivo está indeterminado hasta que se produce la aceptación, pues para tal tributo no aplica la citada regla alternativa del artículo 29; en caso de aceptación, el sujeto pasivo es el organismo público, que es la persona a cuyo favor se realiza el acto jurídico y, por lo tanto, no habrá tributación; de no haber aceptación, no existirá tributación por ITP, sino AJD y será sujeto pasivo el particular que inste el documento

Debe señalarse que las afirmaciones vertidas por el informe del Ministerio, por las Contestaciones de Tributos y por la Resolució citada se encuentran fundamentadas jurídicamente de una manera absolutamente razonada, derivadas de una interpretación muy ajustada a Derecho. Ahora bien, estas conclusiones determinaban un problema práctico de compleja solución, pues generaban un nuevo escollo para el contribuyente con problemas de liquidez, que se veía abocado a pedir un aplazamiento de sus obligaciones tributarias que, a su vez, suponía un aumento de sus impuestos en el 1% del importe garantizado.

Así las cosas, la DGT -estatal- emitió una nueva Contestación, en fecha 26 de octubre de 2010 -V2304/10- aplicando la doctrina del informe antes citado y llegando a idénticas conclusiones: la hipoteca unilateral a favor del Fisco, constituida por un empresario o profesional, tributa por AJD; en cambio, si la constituye un particular, habrá que estar a la aceptación por parte del acreedor hipotecario que, de producirse, estará exenta de ITP.

Por lo que me consta, esta es la última Contestación dada por el organismo consultivo estatal que, a pesar de estar absolutamente fundada en Derecho, inhabilita para la aplicación de este medio de garantía del pago, pues supone un aumento de la tributación del contribuyente con problemas, precisamente, para afrontar sus deudas tributarios.

Sin embargo, en mayo de este año,  el órgano consultivo de la Comunidad Autónoma catalana ha dado un respiro a los contribuyentes de esta región al realizar una puntualización a lo señalado, en su contestación 122E/11, al indicar lo siguiente: «Ahora bien: si concurre en la constitución de la hipoteca la propia AEAT ya no estaremos ante una hipoteca unilateral y será sujeto pasivo por la modalidad de AJD la propia AEAT, gozando de la exención prevista en el artículo 45 de la misma norma».

La aclaración, también totalmente ajustada a Derecho, supone una matización trascendente y, a la vez, una advertencia al contribuyente: si Usted, deudor hipotecario por deudas tributarias, formaliza la hipoteca unilateral en unidad de acto con un funcionario competente de la Agencia Tributaria que la acepte, no tendrá que tributar por la constitución del instrumento público.

La afirmación resulta aplicable, mutatis mutandi, en todo el ámbito nacional así que, ya sabéis, si un contribuyente que realiza una actividad económica está en situación de apuros y quiere aplazar sus pagos tributarios, tendréis que llevaros al funcionario de la Agencia Tributaria con vosotros a la notaría, so pena de pagar un uno por ciento de impuestos de forma innecesaria.

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