Cara a cara con el Leviatán

“Todo poder adora la uniformidad, pues la uniformidad le ahorra el examen de una infinidad de detalles de los que debería ocuparse si hiciera las reglas para los hombres, en lugar de hacer pasar indistintamente a todos los hombres bajo la misma regla”.

“La democracia en América” (1835-1840)

Alexis de Tocqueville

Fin de trimestre, de temporada, ¡por fin! Llego, les confieso, muy cansado, extenuado. Con esa sensación de estar al límite, sensación del todo subjetiva y -muchas veces- falsa, pues si el lapso vacacional fuera aún dentro de unas semanas, se seguiría -¡qué remedio queda!- hasta que el calendario nos diera ese anhelado respiro.

Mi agotamiento -esencialmente mental- viene motivado, sobre todo, por unos cuantos litigios jurídicamente densos y con una trascendencia económica no menor, que me han tenido especialmente “entretenido” en la recta final de esta season intermedia entre el paréntesis navideño y el estival (en el fondo, ya casi a tiro de piedra).

Les daré cuenta, siquiera muy resumidamente, de una de las “patas” de uno de esos pleitos que me han acuciado durante estas últimas semanas. Sea un contribuyente al que la AEAT le regularizó hace unos años varios impuestos de distintos períodos impositivos; disconforme con ello, le he asesorado en sus sucesivos pleitos siendo así que, tras una sentencia estimatoria de sus pretensiones, aquella se siente legitimada -dudo que realmente lo esté e incluso que, de estarlo, esté en plazo; pero eso aquí no es lo que ahora me interesa traer a colación- para emitir unas nuevas liquidaciones que sustituyan a las judicialmente anuladas.

Y ahí, precisamente ahí, es donde entra en juego el del todo kafkiano 26.5 LGT -que, a su vez, tiene su trasunto en el 150.7. LGT- que, en lo que aquí nos ocupa, dispone:

“En estos casos (se refiere a aquellos en los “que resulte necesaria la práctica de una nueva liquidación como consecuencia de haber sido anulada otra liquidación por una resolución administrativa o judicial”; ex primer inciso del propio 26.5 LGT), la fecha de inicio del cómputo del interés de demora será la misma que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 de este artículo, hubiera correspondido a la liquidación anulada y el interés se devengará hasta el momento en que se haya dictado la nueva liquidación, sin que el final del cómputo pueda ser posterior al plazo máximo para ejecutar la resolución”.

Esta genuina boutade del Legislativo, que traslada al ciudadano -ganador de un pleito contra el Leviatán- el 100% de la carga económica resultante de una demora de la que él no es culpable (¿O lo es quien se limita a ejercer su legítimo derecho de defensa? A ver si resulta que hay obligación de rendirse y no me he enterado…), ya por sí sola provoca que, en el caso en cuestión, el contribuyente vencedor en el litigio, adeude al erario más de lo que aquél -ilegalmente, visto el sentido estimatorio de la sentencia- le exigía en un principio.

Éste del todo sinsentido lleva -es cierto- varios lustros entre nosotros, pero el paso del tiempo, lejos de haber blanqueado el dislate, lo ha agravado: cientos, miles, son ya los contribuyentes que han caído en esa red pelágica de unos intereses suspensivos cuyo pago se exige a aquellos que, creyéndose -ilusos, ellos- en un Estado de Derecho, han osado enfrentarse al Leviatán y, éste, herido en su orgullo al ver que unos liliputienses han logrado, en buena lid, darle un mordisco, se revuelve agresivamente contra ellos.

¡Qué vergüenza!

Contra esa pretensión de la AEAT -basada, como digo, en un precepto con rango de Ley que pugna con la más elemental lógica- he interpuesto un incidente de ejecución con varios argumentos, siendo así que éste, el del amorfo 26.5 LGT no me deja otro remedio que solicitar al Tribunal que plantee ante el TC una cuestión de inconstitucionalidad.

¿Las razones? En esencia, el puro sentido común, pero si quieren una exposición algo más elaborada, les dejo con los acertados argumentos del Magistrado Baeza Díaz-Portales:

  • (…) Una de las características o requisitos de los intereses moratorios es el de que el retraso en el pago sea culpable. Sin embargo, de manera incoherente con ello, el párrafo segundo del apartado 1 del art. 26 LGT nos dice que “(l)a exigencia del interés de demora tributario no exige… la concurrencia de un retraso culpable en el obligado”. Pero es que, en cualquier caso, y ya con independencia de cuál sea la naturaleza del interés de demora tributario, determinados sectores entienden que tal disposición legal puede vulnerar al principio constitucional de igualdad, en la medida en que va a ser tratado de igual manera a estos efectos quien incumple de manera negligente que aquel en quien no concurre tal elemento culpabilístico. Y esta última circunstancia fue expresamente apreciada en el denominado “Informe 2001” de la Comisión, en el que expresamente se propuso, bien introducir el elemento de la culpabilidad apreciable en el retraso del deudor como elemento determinante del devengo y exigibilidad del interés de demora, bien una diferencia en su cuantía.
  • El segundo de los extremos -a nuestro juicio, el de más relevante reproche- que ha de dirigirse a la regulación del interés de demora en la LGT es el tratamiento dispensado a la denominada mora “credendi”. En efecto, la mora accipiens o credendi se produce cuando el incumplimiento de la obligación -en este caso dineraria- es imputable al acreedor y, como antes se vio, uno de sus efectos es el de que queda compensada la mora del deudor si estuviese incurso en ella y se excluye para lo sucesivo. Pues bien, en este sentido, la regulación contenida en el art. 26 LGT “da una de cal y otra de arena”. Así, si bien en primer lugar -apartado 4- excluye los intereses de demora en el caso de que la Administración tributaria incumpla por causa imputable a la misma alguno de los plazos fijados en la ley para resolver hasta que se dicte dicha resolución o se interponga recurso contra la resolución presunta, en cambio -acto seguido- en el apartado 5 nos dice que en los casos en que resulte necesaria la práctica de una nueva liquidación como consecuencia de haber sido anulada otra liquidación por una resolución administrativa o judicial, se conservarán íntegramente los actos y trámites no afectados por la causa de la anulación, con mantenimiento íntegro de su contenido, y exigencia del interés de demora sobre el importe de la nueva liquidación. En estos casos, la fecha de inicio del cómputo del interés de demora será la misma que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 de este artículo, hubiera correspondido a la liquidación anulada y el interés se devengará hasta el momento en que se haya dictado la nueva liquidación…”. Pues bien, parece evidente que en los supuestos de anulación administrativa o judicial de liquidaciones estamos en presencia de un supuesto de mora “credendi”, desde el momento que, ante una liquidación que el contribuyente considera abusiva o excesiva (y luego es declarada no ajustada a derecho por la propia Administración o por los Tribunales de justicia), no era exigible a aquél su pago, o, dicho en otros términos, desde el momento en que se dicta una liquidación por la Administración tributaria que luego es anulada, el tiempo transcurrido desde que se giró la inicial liquidación hasta que la misma es anulada es imputable a la Administración; por tanto, en este supuesto, la lógica jurídica que impondría que en tal  lapso  de  tiempo  no  se  devengasen intereses de demora, pero no sólo la lógica jurídica sino también la propia congruencia de la regulación legal, pues no se puede con considerar la mora “credendi» para unos casos y no para otros (o no se considera a diferencia de lo que acontece en la jurisdicción civil o, si se considera, es a todos los efectos). Por ello, es por lo que mantenemos que tal tratamiento de la mora “credendi” es imperfecto e incongruente. A lo anterior todavía podemos añadir el principio general del Derecho procedente del principio latino nemo auditu propriam turpitudinem allegans y que, aplicado a nuestro caso, podemos traducir en que nadie puede invocar en su favor su propia torpeza. Pero ya no sólo eso, sino que también conduce a soluciones claramente injustas, pues un contribuyente que impugna una liquidación que luego es anulada se encuentra con que, a pesar “de haber ganado”, es penalizado durante todo el tiempo que tardó en sustanciarse el recurso que concluyó con la anulación de la liquidación; en definitiva, que las consecuencias legalmente previstas para estos casos se traducen en una suerte de represión a modo de “reformatio in peius” (es decir, la victoria recursiva le resulta -paradójicamente- perjudicial al recurrente vencedor); dicho en otras palabras, la causa de la anulación de la liquidación es imputable a la Administración tributaria, pero sus consecuencias las sufre el contribuyente.

“Retroacción de actuaciones, defectos formales e intereses de demora”, Capítulo XII de la obra colectiva “Comentarios a la Ley General Tributaria al hilo de su reforma”; Wolters Kluwer/AEDAF, 2016.

O, si se quiere, visto de otro modo, el reproche de inconstitucionalidad frente a las previsiones de ese malhadado artículo 26.5 LGT, conecta, íntima y estrechamente, también con “el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19/6/1990, principio que hace suyo nuestro TS y que se resume en que «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón»” (ATS 14/9/2017, recurso nº 543/2017); o lo que es lo mismo: un claro obstáculo a la tutela judicial efectiva consagrada como Derecho Fundamental (sí, con mayúscula) en la Constitución.

Les mantendré -obvio es decirlo- puntualmente informados de la evolución judicial de esta lid en la que se me genera una inmensa curiosidad acerca de cuál será -llegado el caso de verse en esa tesitura- la reacción de la Abogacía de Estado pues, como magistralmente apunta el valiente Alejandro Nieto, “no vale la pena preocuparse de la legitimación de los poderes públicos y ni siquiera preguntar por ella, habida cuenta de que los juristas del Estado siempre encontrarán alguna que exhibir. Y, además, nada se puede alegar contra la última, que es la fuerza que todo lo legitima, como acertadamente advirtió -según se dice- el Cardenal Cisneros enseñando su artillería: «éstos son mis poderes´´” (“El desgobierno de lo público”; Ariel, 2009).

Pues eso.

Cuídense mucho.

#ciudadaNOsúbdito

 

8 pensamientos en “Cara a cara con el Leviatán

  1. Ramón Telenti L.

    Querido Javier, lo cierto es que este mundo nuestro parece que solo genera desasosiego, y más a medida que envejecemos (dignamente, eso sí).
    Muchas gracias por, como siempre, tu acertado comentario.
    Ánimo!!!!

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  2. Ricardo Narbón Lainez

    No me puedo imaginar que un tribunal me dé la razón y anule el envío de una partida de carne por no encontrarse en buen estado y ese mismo proveedor al remitirme de nuevo la partida de carne, esta vez en buenas condiciones, me liquide intereses a partir de la fecha en que me remitió la partida de carne en mal estado. Estaremos expectantes a la resolución del TC, sobre todo para ver como justifica su redacción actual, aunque peores cosas se han visto.

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  3. Rosario

    Valiente Javier. Así se habla. Lástima que el ejecutivo,legislativo y judicial lo manejen a su antojo unos «analfabetos funcionales». Entiendo tu stress, lo sufro todos los dias con atropellos como todos los que mencionas donde debería primar el «sentido común» – amén de la ley -.

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