Giros de guion en la saga/fuga de la retribución a los administradores

La reforma del TRLSC y la STS de 8 de febrero de 2021 (rec. 3071/2019)

Enganchada como estoy a la serie del tratamiento jurídico (laboral, mercantil, fiscal) de la retribución a los administradores sociales, vaticiné hace ya unos meses que las resoluciones del TEAC de 8 de octubre de 2019 (RG 5548/2018) y 17 de julio de 2020 (RG 3156/2019) iniciaban una nueva temporada e irían seguidas de otros capítulos, pues la trama tiene aún muchos nudos por desenredar. Hay, por tanto, como era de esperar —no es que una tenga una especial clarividencia—, nuevos capítulos en esta serie. Lo que no era tan de esperar —ya digo, mi clarividencia es muy limitada— es el giro argumental que nos ha regalado su equipo de guionistas…, y ello pese a que regalos de este tipo han sido frecuentes en la serie desde su temporada inicial.

Y es que el giro de guion que propicia estas líneas no es precisamente de esos que sirven para iluminar el desarrollo previo de la trama —cuántos de nosotros no releímos Los renglones torcidos de Dios o volvimos a ver El sexto sentido, Vértigo o Rebeca una vez conocido su final— ni tampoco de esos que se limitan a alterar radicalmente el rumbo de ese desarrollo en el futuro, como el episodio Baelor de Juego de Tronos —¡pobre Ned!— o el de Las lluvias de Castamere —¡pobre Rob!—. El giro pertenece a esos que, por traicionar las premisas sobre las que se asentó la trama previa, es recibido con estupefacción por el lector o espectador, que se siente engañado, cuando no confundido o directamente enfadado —¿última temporada de Juego de Tronos, quizá, como ejemplo?—.  

En particular —lo desvelo ya—, el giro se encuentra en la reforma del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) para fomentar la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. Concretamente, en la nueva redacción que —de forma muy inopinada— se ha otorgado al artículo 529 octodecies del TRLSC, que regula la remuneración de los consejeros ejecutivos en sociedades cotizadas.

La nueva redacción del artículo 529 octodecies del TRLSC

Recordemos que la trama principal —hay otras— de toda esta serie es la de determinar si, cuando el órgano de administración es colegiado, la exigencia mercantil de que la remuneración de los administradores conste en estatutos resulta también aplicable a la remuneración por el ejercicio de funciones ejecutivas de aquellos consejeros que prestan servicios en el día a día de la empresa; esto es, que no limitan sus funciones a las colegiadas de asistencia y deliberación desarrolladas en las reuniones del consejo (en la expresión que se generalizó en el tráfico jurídico, en dilucidar si la reserva estatutaria se extiende solo a la remuneración de los consejeros en su condición de tales o también a la remuneración del eventual ejercicio por estos de funciones ejecutivas). Como sabemos todos los que nos dedicamos al derecho tributario, esta trama mercantil tiene luego su propio hilo argumental fiscal, por el entendimiento que viene haciéndose de que la remuneración pagada al administrador, para ser deducible fiscalmente, ha de cumplir lo establecido en el orden mercantil (STS , Sala 3.ª, de 2.1.2014, rec. 4269/2012), y ello pese a que, como recordaba DURÁN SINDREU no hace mucho[i], existe un artículo en la LGT (el 13) que obliga a calificar los actos y negocios jurídicos realizados por los obligados tributarios “sin perjuicio de los defectos que pudieran afectar a su validez”. 

En fin. El caso es que los dos hilos argumentales de la trama (mercantil y fiscal) alcanzaron un punto álgido de dramatismo cuando la Sala Tercera del Tribunal Supremo (SSTS, Sala 3.ª, Secc. 2.ª, de 13.11.2008, rec. 3991/2004 y rec. 2578/2004, caso Mahou) interpretó que el ordenamiento mercantil no solo exige que conste en estatutos el sistema de remuneración, sino también la propia cuantía de esa remuneración o, en su defecto, que esa cuantía pueda concretarse con certeza a partir de lo dispuesto en los estatutos sociales. Luego, tras las dos reformas que en el ámbito mercantil y fiscal trataron de apaciguar la cuestión —la mercantil, con la Ley 31/2014, limitando la exigencia de constancia estatutaria a la retribución de los administradores “en su condición de tales” y sometiendo el establecimiento y determinación de la remuneración de los consejeros ejecutivos a la firma de un contrato aprobado por el consejo con determinados requisitos; la fiscal, con la Ley 27/2014, excluyendo de la calificación como liberalidad no deducible a “las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad” (inciso final del art. 15.e de la LIS)—, se inició una temporada de relativa tranquilidad. A esa temporada tan apacible —¡bendito sea el aburrimiento!— le siguió otra de cierta inquietud cuando la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS, Sala 1.ª, de 26.2.2018) afirmó —respecto de la reforma mercantil de la Ley 31/2014— que en el caso de sociedades no cotizadas la retribución de los consejeros ejecutivos también debía constar en los estatutos sociales. Y la temporada actual —completamente trepidante— se inició con las resoluciones ya mencionadas del TEAC cuando este afirmó —respecto de la reforma fiscal de la Ley 27/2014— que la imposible calificación como liberalidad no deducible de la remuneración por el ejercicio de funciones ejecutivas del administrador que carece de cobertura estatutaria según el inciso final del artículo 15.e) de la LIS no excluye que quepa negar su deducibilidad al amparo de la letra f) del mismo precepto, que dice que no serán deducibles “los gastos derivados de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico”.

Bueno, en realidad, la temporada estaba siendo especialmente trepidante solo, o especialmente, para las sociedades no cotizadas. Respecto de las cotizadas, con la reforma mercantil de la Ley 31/2014 parecía haberse consumado un spin-off en la serie, pues era unánime el sentir de que esta ley excluía claramente la remuneración de los consejeros ejecutivos de este tipo de sociedades del requisito de reserva estatutaria. Y esto, que era opinión unánime, se quiso dejar cristalino aprovechando la reciente reforma del TRLSC con un proyecto de ley que proponía la siguiente redacción al apartado 1 de su artículo 529 octodecies:

La remuneración de las funciones ejecutivas de los consejeros delegados y demás consejeros a los que se atribuyan funciones de esa índole en virtud de otros títulos deberá ajustarse a los estatutos si estos contuvieran alguna disposición al efecto y, en todo caso, a la política de remuneraciones aprobada con arreglo a lo previsto en el artículo 529 novodecies y a los contratos aprobados conforme a lo establecido en el artículo 249.

Pues bien, por virtud de una enmienda del Grupo Parlamentario Plural (la n.º 51), el texto subrayado desapareció en tramitación del proyecto en el Congreso de los Diputados, con lo cual el propósito que perseguía la reforma quedó absolutamente pervertido.

Si uno acude a la justificación de la enmienda para tratar de entender el porqué de ese despropósito, ve que esta toma como punto de partida el hecho incontestable de que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 afecta directamente al régimen de remuneraciones de los administradores de las sociedades de capital no cotizadas —ergo, no al de las cotizadas—, pero que luego incluye, al mismo tiempo, una interpretación del alcance de esa sentencia que se compadece muy mal no solo con la literalidad de la propia sentencia, sino también con la interpretación teleológica que subyace a su ratio decidendi… y con las premisas previas de la evolución de la trama. La justificación dice así:

“El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, emitió la sentencia núm. 98/2018, de 26 de febrero, que afecta directamente al régimen de remuneraciones de los administradores de las sociedades de capital no cotizadas, pero, de modo reflejo, también al de las cotizadas, al clarificar el sentido, en lo esencial, de la expresión «consejeros en su condición de tales», contrapuesto hasta ahora, en la práctica, a «consejeros que desarrollan funciones ejecutivas».

La sentencia interpreta la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, argumentando para consagrar, en línea con otras sentencias anteriores, como la núm. 412/2013, de 18 de junio, el conocido como «tratamiento unitario» de la remuneración del administrador y el papel cardinal que en esta materia debe desempeñar la junta general de accionistas, sin perder de vista que la concreción del marco retributivo, de forma flexible, es competencia del consejo de administración”.

Digo que la justificación se compadece muy mal con la literalidad de la sentencia de la Sala Primera de febrero de 2018 porque esta se cuida mucho, en los fundamentos jurídicos donde desgrana su ratio decidendi (FF. JJ. 4, apdo. 1, y 6, apdos. 11, 13, 17 y 21), de circunscribir todos y cada uno de sus argumentos y conclusiones a las sociedades no cotizadas.    

Digo también que la justificación se compadece muy mal con la interpretación teleológica de la reserva estatutaria que subyace a la ratio decidendi de esta sentencia porque el punto de partida de su razonamiento es que la finalidad primordial del artículo 217 del TRLSC es la de “favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible” (FJ 3, ap. 2), y esa finalidad, tratándose de sociedades cotizadas, se encuentra ya sobradamente atendida por las especiales exigencias de transparencia y publicidad que regulatoriamente se exigen a este tipo de entidades —el informe anual de gobierno corporativo, el informe anual de remuneraciones, la política de remuneraciones o la información que ha de darse en la memoria (que nunca puede adoptar la forma abreviada en una sociedad cotizada)—.

Y digo, finalmente, que la justificación es contraria a las premisas previas de la evolución de la trama porque, teniendo en cuenta los términos de la propia reforma de la Ley 31/2014 —con la distinción expresa en la remuneración de los consejeros de las sociedades cotizadas entre el régimen jurídico de las retribuciones de los consejeros en su condición de tales (art. 529 septdecies TRLSC) y las del desempeño de funciones ejecutivas (art. 529 octodecies TRLSC)—, todos los actores de la trama (Sala Primera del Tribunal Supremo, doctrina científica, doctrina de la DGRN y hasta el propio TEAC) admitían sin discrepancia el tratamiento no unitario de la retribución para este tipo de sociedades.

¿Tiene la reforma mercantil alguna trascendencia fiscal?

Sea como fuere, y dejando al margen el desacierto de este cambio normativo en el ámbito mercantil, la pregunta que en un blog de derecho fiscal tenemos que responder es la de cuál será la trascendencia de este nuevo giro de guion en el hilo argumental fiscal de la serie.

Para los períodos iniciados tras la entrada en vigor de la Ley 27/2014, la trascendencia será nula si nuestros tribunales de justicia (y especialmente nuestro Tribunal Supremo, en ejercicio de la función nomofiláctica que tiene encomendada) corrigen la doctrina administrativa del TEAC e interpretan que el inciso final de la letra e) del artículo 15 de la LIS contiene una regla fiscal especial que tiene prevalencia y preferencia sobre la general contenida en la letra f) del artículo 15 de la LIS. Si así fuera, se confirmaría que la falta de cobertura estatutaria del gasto contable del administrador que realiza funciones en el día a día de la sociedad (se trate de consejero ejecutivo o administrador único, mancomunado o solidario) no es un obstáculo para su deducibilidad fiscal.

La reforma mercantil tampoco tendría efectos fiscales si se confirmara en esta materia (retribución de administradores) la interpretación del artículo 15.e) de la LIS que se deriva de las consideraciones obiter dicta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo incluye en su sentencia de 8 de febrero de 2021 (rec. 3071/2019) —sobre la deducibilidad fiscal de los intereses de demora incluidos en acta de inspección— y que dicen así:

“Por último, ya hemos dicho que en la legislación aplicable al presente recurso de casación [el TRLIS] no se contemplan como gastos no deducibles los “gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico”, pero lo cierto es que “actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico” no pueden equipararse, sin más, a cualquier incumplimiento del ordenamiento jurídico ya que esto conduciría a soluciones claramente insatisfactorias, sería una interpretación contraria a su finalidad. La idea que está detrás de la expresión “actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico” necesita ser acotada, han de evitarse interpretaciones expansivas, puesto que esa expresión remite solo a cierto tipo de actuaciones, vg. sobornos y otras conductas similares”.

Esa interpretación expansiva es lo que ha venido produciéndose en materia de deducibilidad fiscal de la retribución de administradores sociales desde las primeras temporadas de la serie. Y sus efectos son claramente insatisfactorios por tres motivos distintos.

En primer lugar, porque cuando una sala se atribuye competencia para interpretar parcelas del ordenamiento jurídico que no son sobre las que tiene jurisdicción puede suceder que las conclusiones a las que llegue sean opuestas a las alcanzadas por la sala competente. Esto justamente es lo que ha pasado con la retribución de los administradores. Las sentencias de la Sala Tercera de 13 de noviembre de 2008 (rec. 3991/2004 y rec. 2578/2004) entendieron que la reserva estatutaria de la remuneración del administrador exigía que la cuantía de la remuneración pudiera ser concretada con certeza a partir de lo dispuesto en los estatutos sociales, cuando la Sala Primera solo ha exigido certeza respecto del sistema de remuneración establecido en los estatutos (SSTS, Sala 1.ª, de 21.4.2005, rec. 4351/199;  12.1.2007, rec. 494/2000; 19.9.2017, rec. n.º 390/2015; o de 20.11.2018, rec. 3621/2015) y, de hecho, ha afirmado que la regla mercantil que establece la reserva estatutaria puede interpretarse “en el sentido de que exige la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que sea necesaria la concreción de una cuantía determinada”. Esta premisa errónea llevó a la Sala Tercera a negar la conformidad de una cláusula estatutaria que remite a la Junta General la aprobación de la cuantía de la retribución de los administradores (SSTS, Sala 3.ª, de 13.11.2008, rec. 3991/2004 y 2578/204; de 24.06.2009, rec. 199/2003; y de 4.2.2010, rec. 7043/2004), cuando la Sala Primera ha admitido expresamente la validez de este tipo de cláusulas estatutarias (SSTS, Sala 1.ª, de 25.6.2013, rec. n.º 1469/2011; de 9.4.2015, rec. n.º 1785/2013; de 19.9.2017, rec. n.º 390/2015; o 20.11.2018, rec. 3621/2015). Y esas mismas sentencias de la Sala Tercera (i. e., SSTS, Sala 3.ª, de 13 de noviembre de 2008, rec. 3991/2004 y rec. 2578/2004) entienden también que, si el sistema de retribución consiste en una participación en beneficios en los estatutos, debe constar también en ellos el porcentaje concreto, sin que sea suficiente con que sea un máximo, cuando no hay ni una sola sentencia de la Sala Primera —si estoy equivocada, les ruego y les agradeceré infinitamente que, por favor, me saquen de mi error— donde se afirme tal cosa. De hecho, es un entendimiento de lo que exige la reserva estatutaria bastante poco compatible con la finalidad de tutela a los socios que la Sala Primera atribuye a esta exigencia —“facilitar la máxima información a los accionistas a fin de posibilitar su control en una materia sensible”— y muy poco compatible con el ejercicio de responsabilidad que se pide a los administradores sociales en la actualidad, pues haría inviable, por ejemplo, que motu proprio pudieran reducirse sus retribuciones ante una situación económica adversa. La moraleja de lo anterior es evidente: cuando para la deducibilidad fiscal de un gasto se exige un cumplimiento escrupuloso de otras parcelas del ordenamiento y el orden contencioso-administrativo se erige en el intérprete de materias que son ajenas a su competencia, puede suceder que se condicione la deducibilidad fiscal del gasto a requisitos que en realidad no se encuentran en esas otras parcelas del ordenamiento jurídico. Díganme Uds. si esto tiene sentido.

En segundo lugar, porque, cuando la deducibilidad fiscal del gasto se remite en blanco al cumplimiento de requisitos que no se encuentran en la ley tributaria, la previsibilidad que siempre ha de tener la injerencia del tributo en la propiedad  —por exigencia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, según resulta también de la jurisprudencia del TEDH sobre el artículo 1 del Protocolo n.º 1 al CEDH— puede verse enormemente perjudicada. Sobre todo cuando —como sucede en materia de retribución de administradores— se trata de materias complejas, sujetas a criterios discrepantes y que nos ofrece, como hemos visto, giros de guion inesperados cada dos por tres. Así, por ejemplo, entendemos que no es conforme a derecho otorgar efectos retroactivos a la interpretación que la Sala Primera del Tribunal Supremo hizo de la reserva estatutaria en su sentencia de febrero de 2018 para denegar la deducibilidad del gasto contable de todas aquellas sociedades no cotizadas que, con arreglo al que era el estado pacífico de la cuestión tras la entrada en vigor de la Ley 31/2014, remuneraron a sus consejeros ejecutivos sin cobertura estatutaria, como tampoco sería conforme a derecho extraer ninguna conclusión de la reforma mercantil que propicia estas líneas a periodos impositivos anteriores a su entrada en vigor. Los límites a la eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales en materia tributaria que ya he postulado en esta misma bitácora también deberían aplicarse a los cambios jurisprudenciales en otras parcelas del ordenamiento si se entiende que el orden tributario se remite en blanco a ellas en alguna cuestión. Hasta ahora, no obstante, este principio básico en aras de la seguridad jurídica y de la previsibilidad de la obligación tributaria no ha sido respetado en la práctica administrativa, que ni siquiera ha reconocido validez a los acuerdos que adoptaron los obligados tributarios para ratificar la remuneración de sus administradores una vez conocido que la Sala Primera del Tribunal Supremo mantenía una interpretación sobre los efectos de la reforma de la Ley 31/2015 diferente a la que había sido asumida pacíficamente por el tráfico jurídico (audiencias provinciales y DGRN incluidas).

Y en tercer y último lugar, porque cuando se niega la deducibilidad fiscal de un gasto por el supuesto incumplimiento de requisitos mercantiles que no determinan la necesidad de reintegrar o restituir ese gasto, se pervierte la esencia y finalidad del derecho tributario y se vulnera el principal de sus principios: el de capacidad económica. Y para ilustrar esto que digo, les invito a hacer el siguiente ejercicio: revisen, por favor, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de retribución de administradores y díganme en cuántos casos en los que se aprecia la vulneración del principio de reserva estatutaria se obliga al administrador a que devuelva las cantidades ya percibidas en concepto de remuneración… Bueno, les hago un favor y se lo digo a Uds. yo, que ya me he entretenido un rato con una muestra de las sentencias de la Sala Primera lo bastante amplia —si bien es posible que no exhaustiva— como para extraer algunas conclusiones expresivas y elocuentes[ii]. [Es lo que tiene cuando te enganchas a una serie, que haces cosas insospechadas por tratar de averiguar su final].

Les cuento las conclusiones del ejercicio:

• De las sentencias revisadas, todas menos una tratan de dirimir el conflicto suscitado entre la sociedad pagadora y su administrador, o entre socios minoritarios y la sociedad. La excepción viene dada por —¡vaya por Dios, qué casualidad!— la sentencia de 26 de febrero de 2018 —sí, sí, la que inauguró la penúltima temporada de la serie causando un verdadero terremoto en el tráfico jurídico—. En esta última sentencia la controversia se suscita entre una sociedad que quería inscribir una cláusula estatutaria —bastante extrema e insólita en su redacción— y el registrador que se la deniega. No digo más.
• De entre las diecisiete sentencias que enjuician conflictos suscitados entre particulares, siete abordan casos en los que la disputa no recae sobre la remuneración del trabajo diario del administrador, sino sobre la indemnización que se había pactado con este para la extinción de su relación. Como regla general, la Sala Primera desestima en estos casos la acción de reclamación de cantidad ejercitada por el administrador frente a la sociedad; como excepción, no obstante, esa acción sí es aceptada cuando la indemnización —aun sin cobertura estatutaria— fue pactada con conocimiento y consentimiento de todos los socios (gr., SSTS de 19.12.2011, rec. 1976/2018 o 25.6.2013, rec. 1469/2011). En particular, la última de las sentencias citadas estima que no debe entenderse contrariada la finalidad a la que sirve el principio de reserva estatutaria cuando “el consejo de administración, en el que estaban representados los seis accionistas, a través de una comisión de retribuciones constituida al efecto, convino una determinada retribución para el Consejero delegado que acaban de fichar, que incluía no solo una retribución mensual sino también una eventual indemnización (dos años de sueldo) para cuando cesara de prestar servicios a la sociedad por voluntad unilateral de esta última”.
• En los restantes casos, es la sociedad o alguno de los socios quien ejercita frente al administrador la acción de reintegro de las cantidades percibidas como remuneración del trabajo realizado en el día a día de la empresa. Como regla general, la Sala Primera rechaza en estos casos la petición de restitución por entender que la finalidad de la reserva estatutaria (potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar su control en una materia sensible) no justifica que la sociedad se desvincule de obligaciones que personalmente asumió como válidas cuando los socios conocían la retribución acordada y la consintieron a lo largo del tiempo. Esta doctrina que exceptúa la reserva estatutaria cuando hay conocimiento y consentimiento de los socios está muy extendida y no se restringe a los casos de socio único, como equivocadamente ha entendido el TEAC (RTEAC de 26.1.2021, rec. 04179/2019).
• En el único caso que hemos localizado en el que la Sala Primera acuerda el reintegro de las cantidades ya cobradas en concepto de remuneración a la sociedad que ejercita una acción de responsabilidad frente a su administrador (STS de 25.6.2012, rec 348/2010), se viene a concluir —esa es nuestra lectura, al menos— que la infracción del principio de reserva estatutaria es condición necesaria, pero no suficiente, para estimar la acción de reintegro. El fundamento 2.3 de esta sentencia aborda así el análisis del principio de reserva estatutaria bajo un título que hace referencia a “la insuficiencia de la previsión estatutaria para exonerar al administrador”, y el reintegro de las remuneraciones sin cobertura estatutaria queda restringido en el fundamento 2.4 a lo que esta sentencia denomina “retribuciones tóxicas”. Así, la sentencia afirma (apdo. 29) que “la aplicación de las reglas expuestas [la insuficiencia de la cobertura estatuaria para exonerar al administrador] es determinante de que los administradores societarios deban responder frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales de las cantidades percibidas cuando se trate de las llamadas «remuneraciones tóxicas» contrarias a los intereses sociales y a los límites que impone la conjunción del deber de lealtad societaria y la ética social”.   

De nuevo, les pediría que, por favor, me sacaran de mi error si estoy equivocada —esto es, si hay otras sentencias de la Sala Primera que estimen la pretensión de reintegro cuando no se trata de retribuciones tóxicas—, aunque —¡qué quieren que les diga!— me reconforta mucho más pensar que en el Estado de derecho en el que vivo nadie corre el riesgo de tener que devolver la remuneración que ha percibido en justa contraprestación por su esfuerzo y dedicación a una empresa durante varios años por la sola razón de que en los estatutos sociales de la sociedad a la que presta servicios no hubiera cobertura suficiente para esa retribución, sino que ese riesgo solo se corre cuando, además, la remuneración percibida es tóxica (abusiva, desproporcionada, dañina para el interés social, etc.). Y tanto me reconforta el pensamiento anterior como me inquieta el de que, en el ámbito fiscal, todavía se admita la tesis de que la sociedad que paga remuneraciones no tóxicas a su administrador, y a cuyo reintegro, por tanto, pueda no tener ningún derecho, deba ser castigada con la imposibilidad de deducirse fiscalmente esas retribuciones si carecen de cobertura estatutaria o si los estatutos presentan alguna deficiencia que haya pasado inadvertida hasta que llega la inspección.

Cuando la acción de reintegro de la remuneración al administrador no tiene visos de prosperar, la deducibilidad del decremento en el patrimonio neto de la empresa (esto es, del gasto) que supone la remuneración del administrador social es una exigencia del principio de capacidad contributiva que en materia tributaria no se puede soslayar si se quiere que el derecho tributario cumpla la finalidad que tiene atribuida (allegar recursos para el sostenimiento de los gastos públicos) y no otras que corresponden a otras parcelas del ordenamiento jurídico. Así, soslayar las exigencias del principio de capacidad contributiva en atención al incumplimiento de requisitos mercantiles que, a la postre, no excluyen la obligación que tiene la sociedad de incurrir en ese gasto supone, en última instancia, convertir la falta de deducibilidad fiscal del gasto en una sanción —absolutamente desproporcionada— a la falta de observancia de requisitos establecidos en otras parcelas del ordenamiento tributario. Honestamente, no me parece que esa sea la finalidad del derecho tributario en nuestro ordenamiento, y si alguien entendiera que sí lo es, habría que enjuiciar si esa sanción impropia en la que consistiría la denegación fiscal del gasto cumple los requisitos que en derecho se exigen para la procedencia de toda sanción.

Por todo ello, confiemos en que las consideraciones obiter dicta de la sentencia de 8 de febrero de 2021 (rec. 3071/2019) se conviertan pronto en jurisprudencia en materia de remuneración de los administradores; en que esa jurisprudencia no se limite a la interpretación de la letra f) del artículo 15 de la vigente LIS, sino que también se proyecte sobre el concepto de liberalidad no deducible bajo el TRLIS —corrigiendo una jurisprudencia previa que está muy necesitada de revisión—; y en que se permita así —para sociedades cotizadas y no cotizadas, para consejeros ejecutivos y no ejecutivos, para sociedades con órganos de administración simples o colegiados, y para antes y después de la entrada en vigor de la Ley 27/2014— poner punto final (y feliz) al hilo argumental fiscal de esta serie/saga/fuga interminable…, sin perjuicio de las temporadas que exija la trama mercantil hasta alcanzar también un final razonable (y feliz). 

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[i] A. DURÁN-SINDREU BUXADÉ: “¿Error consciente o inconsciente? El principio de irrelevancia fiscal de los vicios de ilicitud”, Taxlandia, 23.2.2021.

[ii] SSTS, Sala 1.ª, de 21.4.2005, rec. 4351/1998; 24.10.2006, rec. 2624/1999; 12.1.2007, rec. 494/2000; 24.4.2007, rec. 735/2000; 31.10.2007, rec. 3915/2000; 29.5.2008, rec. 322/2002; 27.10.2011, rec. 1714/2008; 19.12.2011, rec. 1976/2008; 10.2.2012, rec. 1897/2008; 25.6.2012, rec. 348/2010; 18.6.2013, rec. 365/2010; 25.6.2013, rec. 1469/2011; 9.4.2015, rec. 1785/2013; 17.12.2015, rec. 2181/2013; 19.9.2017, rec. 390/2015; 26.2.2018, rec. 3574/2017; 20.11.2018, rec. 3621/2015.