Tras el humo de las empresas emergentes…

Ayer se aprobó por parte del Gobierno el Anteproyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes.

Queda por delante, toda la tramitación parlamentaria y cualquier cosa puede suceder, incluido su olvido. No obstante, por si acaso, quisiera apuntar algunas de las ideas que, en materia legal y tributaria contienen el mencionado proyecto legislativo.

Para empezar, la norma introduce otro nuevo concepto o definición jurídica: «empresa emergente«. Hasta ahora, en nuestro ordenamiento tributario (artículo 68.1 de Ley 35/2006 y artículo 29 de la Ley 27/2014), a las startups se les denominaba «empresas de nueva o reciente creación«, denominación bastante próxima o equivalente al vocablo inglés.

Sin embargo, por lo que sea, el legislador quiere dejar su huella para lo posteridad e inspirado en alguna tórrida ensoñación intuye que el empresario (o emprendedor, en la jerga), desde su nacimiento o aparición vital, lleva dentro una idea empresarial que, como las flores o los volcanes submarinos, brotan y afloran en la superficie. Maravilloso.

La cuestión es que, la norma nos añade una definición singular, específica para la aplicación de la citada norma, que convivirá con el resto de términos y definiciones, contribuyendo a la diversidad legislativa (ver artículo 7).

Pues bien, a los efectos de la norma, se define como «Empresa emergente» (Startup) a aquellas personas físicas (empresarios/emprendedores) o jurídicas que cumplan las siguientes características:

  1. Ser de nueva creación o, no siendo de nueva creación, cuando no haya transcurrido más de 5 años desde su constitución, con carácter general, o de 7 en el caso de empresas de biotecnología, energía e industriales.
  2. No ser el resultado de una operación de fusión, escisión o, transformación (incluidos los términos concentración o segregación).
  3. Tener su sede social o establecimiento permanente en España.
  4. El 60% de la plantilla deberá tener un contrato en España.
  5. Ser una empresa innovadora. A estos efectos, según el artículo 4 del texto, tendrá esta consideración la que sea reconocida como tal por ENISA.
  6. No distribuir ni haber distribuido dividendos.
  7. No cotizar en un mercado regulado ni en un sistema multilateral de negociación.
  8. Cuando pertenezca a un grupo de empresas de acuerdo con el artículo 42 del Código de Comercio, el grupo debe cumplir los requisitos anteriores.

Aparte de los requisitos indicados, se señala que una empresa no será de nueva creación (aquí utiliza el término existente en lugar del neovocablo) cuando alguno de sus fundados lo hubiera sido de una «primera o segunda empresa emergente que se hubiera beneficiados de esta ley«. ¿Y si lo fue de tres? Pues no lo sé. ¿Y si fue inversor, pero no fundador? Quizás sí. En cualquier caso, no pasa nada, es cuestión de que, una vez constituida, se incorpore a la Sociedad, y como ya no es fundador, pues eso…

Sea como fuera, la redacción no se ajusta a la Exposición de Motivos, al decir que, «si el primer intento fracasa, como es característico en proyectos de alto riesgo, pueden volver a aplicarse los incentivos de esta ley a una segunda empresa constituida por los mismos fundadores«. Debe ser que la norma es obra de diversos autores.

A continuación, la norma añade que «El notario o el registrador mercantil denegarán la inscripción de una empresa emergente cuando considere que la sociedad ha sido constituida en fraude de ley.» Así, en crudo. Sin más. No se concreta en base a qué ni porqué afecta de manera especial a las empresas emergentes, ni qué pruebas o indicios deben disponer, el procedimiento a seguir, qué habilitación legal tienen para ello. Sin perjuicio de lo anterior, la redacción se me antoja confusa pues una sociedad de nueva creación (ya constituida) no será emergente (conforme la definición hasta que ENISA la reconozca como innovadora no adquirirá tal condición), por tanto, el Notario y/o el Registrador intervinientes en la Constitución no deberían actuar en tanto no tenga este reconocimiento. Ya me lo aclararéis.

Vinculado a lo antedicho, el artículo 6 de la norma contempla que se acredite y se inscriban en el Registro Mercantil la condición de empresas emergentes para poder aplicar los beneficios y las especialidades de la norma. A estos efectos, al Registrador se le encomienda una función de control y supervisión de dicha condición. De hecho, esto es un formalismo legal para poder acogernos a la presente norma y sus singularidades.

Como suele ser habitual, en el artículo 5 se contemplan una serie de supuestos por los que, una empresa (y sus inversores) perderían el derecho a acogerse a los beneficios fiscales, entre otros supuestos, cuando el volumen de negocio anual supere los 5 millones de euros o sea adquirida por otra empresa que no cumpla los anteriores requisitos (es decir, en operaciones de exit o venta parcial/total por parte de los fundadores).

En cuanto a la tributación de las «empresas emergentes», se dispone las siguientes medidas específicas:

Impuesto sobre Sociedades (o Impuesto sobre la Renta de No Residentes con Establecimiento Permanente en España):
  • Aplicación del tipo reducido del 15% del Impuesto sobre Sociedades (e IRNR con EP) en el primer periodo impositivo que la base imponible sea positiva y los 3 siguientes. Es decir, si nada cambia, las empresas de nueva creación lo pueden aplicar en dos primeros impositivos (1+1) y, las empresas «emergentes» en cuatro periodos impositivos (1+3).

    En los años de profesión y habiendo trabajado con decenas/cientos de startups, salvo alguna rara excepción, hasta obtener resultados económicos positivos (que no significa bases imponibles positivas) lo más habitual es que transcurran los primeros años de existencia de la sociedad. Es decir, que, con frecuencia, este beneficio es irreal o de imposible cumplimiento, pues para cuando obtienen la primera base imponible positiva ya han transcurrido varios años desde su constitución.

    Ahora bien, como la compensación de bases imponibles negativas es una opción, una posible interpretación es que la norma sea una trampa para incentivar que las «empresas emergentes» anticipen su tributación efectiva (durante los primeros 5/7 primeros años de su existencia) y difieran la compensación de BIN’s en el tiempo. Es decir, en lugar de un beneficio fiscal tendríamos una añagaza con fines recaudatorios.

  • Aplazamiento. Se abre la posibilidad de aplazar y fraccionar la deuda tributaria de las 2 primeras autoliquidaciones de IS (o IRNR con EP) con base positiva por 12 y 6 meses, respectivamente, y con dispensa de garantías.
  • Exención de realizar pagos fraccionados en los 2 primeros ejercicios siguientes a la obtención de bases positivas.
IRPF:
  • En relación a los planes de entrega de stock options para empleados (los denominados SOP), se elevaría de 12.000€ a 45.000€ el mínimo exento anual si la empresa tiene la condición de emergente.

    De forma complementaria (artículo 11), se faculta mercantilmente la adquisición de autocartera hasta un 20% del capital social para la ejecución del plan de retribución.

  • Se modifica la Ley del IRPF en relación a la deducción por inversión en empresa de nueva o reciente creación incrementando el tipo de deducción del 30 al 40%, así como aumentando la base máxima de 60.000 a 100.000€ y el tiempo durante el cual se considera a una empresa de reciente creación, que se amplía hasta equipararlo con la antigüedad máxima de una empresa emergente, pasando de 3 a 5 años, con carácter general (7 años para determinadas empresas).

    Nótese que esta modificación es para cualquier empresa de nueva o reciente creación, sea emergente o no.

  • Se modifica el régimen fiscal especial de impatriados (trabajadores desplazados a España) del artículo 93 de la Ley 35/2006. En concreto, se reducen los períodos impositivos en los que el contribuyente no haya sido residente fiscal en España (de 10 a 5) y, se amplían los años de aplicación del régimen (de 5 a 10).

    Asimismo, se amplía la posibilidad de optar al citado régimen especial a otros miembros de la unidad familiar del impatriado principal -cuando la suma de las bases liquidables sea inferior a la del impatriado principal-: su cónyuge o el progenitor de sus hijos, los hijos menores de 25 años y los hijos discapacitados, independientemente de su edad.

No Residentes.

Por último, se atiende una vieja demanda del sector, al establecer la no obligatoriedad de obtener el NIE para inversores personas físicas que no vayan a residir en España, si bien, deberá solicitarse igualmente a la AEAT un NIF para materializar la inversión. En cualquier caso, cuando el inversor sea una persona jurídica o entidad sin personalidad jurídica extranjera, el representante que solicite el NIF de la sociedad, deberá tener asignado previamente un NIF español. A estos efectos, se simplifican los requisitos formales de la representación.

En coherencia, la norma dispone que la AEAT habilitará un procedimiento electrónico para la solicitud y concesión del NIF en un plazo máximo de 10 días hábiles.

Adicionalmente, en la Disposición Final Tercera, apartado Tres, se modifica la Ley 14/2013 de emprendedores, a fin de facilitar la entrada y permanencia en España, es decir, conceder la residencia legal y/o visado, a teletrabajadores de empresas extranjeras. Pues bien, más allá de habilitar su estancia legal en nuestro país, sería deseable aclarar el eventual régimen tributario a estos trabajadores pues, dependiendo de las circunstancias y los convenios de doble imposición vigentes, pueden plantearse muchas dudas acerca de si también adquieren la condición de residentes fiscales en España, a todos los efectos.

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Hay otras cositas, pero es que son un auténtico compendio de banalidades que, aparte de pereza mental, producen sonrojo e, incluso, indignación. Otro PowerPoint más. Ocurrencias, cargado de buenas intenciones y con la solidez intelectual de un adolescente en celo. Una exposición de 5 minutos, sin nada más que una bonita presentación y un bello envoltorio.

Una vez más, la norma evidencia que los Gobiernos o bien desconocen o bien ignoran el mundo empresarial y la realidad de las personas que las conforman. Legislando de oídas.

Y es que, una cosa es andar por ahí de evento en evento, en reuniones cool, haciéndose fotitos para las redes sociales con pensamientos Mr.Wonderful y dejándose ver en los afterworks, y otra, muy distinta, es experimentar y descubrir que, tras todo proyecto empresarial, existe trabajo, sufrimiento y dedicación, noches de insomnio, preocupaciones, dudas, riesgos y tensiones. Que la supervivencia de cualquier nuevo negocio depende de la superación de continuas y múltiples dificultades, sobretodo, las provenientes de unas Administraciones empeñadas en derrotar a toda aquel que tenga una iniciativa o proyecto empresarial.

Al final, tras el foco y la purpurina, no hay nada más que humo evanescente. Fanfarria para mayor gloria de Narcisos.

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