No es extraño observar, en los beligerantes tiempos que corren en nuestra relación con la Administración tributaria, como desde la cocina de los órganos de inspección se levantan actas aplicando teorías que suponen una recalificación de negocios jurídicos, derivadas de pruebas normalmente indiciarias ante las que el contribuyente poca respuesta puede ofrecer.
Uno de estos casos cayó en febrero de este año en mi mesa de trabajo, en fase de comprobación inspectora, continuando las actuaciones hasta la pasada semana, en que se firmaron las actas correspondientes.
Desde que el cliente me explicó -o, mejor, intentó explicarme- lo que le imputaba la Inspección, a pesar de comprender por donde iban los tiros, sentía una curiosidad rayana con lo sádico en saber cómo narices el actuario iba a justificar su razonamiento sobre el papel.
Así las cosas, ahora que tengo delante la motivación urdida por la actuario, aún me resulta más placentero parafrasearlo en un foro de lectores como este, sin antes olvidarme de exponer someramente los antecedentes del caso.
El contribuyente, ferretero de profesión, estaba dado de alta en el régimen de estimación objetiva para determinar sus rendimientos derivados de la actividad económica, encontrándose con que en el ejercicio 2005 superó con creces los límites de facturación que le permitían encontrarse en módulos.
Ante esta situación, el contribuyente decide pasar a constituir una sociedad limitada, pues tiene un local de negocio, seis empleados y una estructura económica más que suficiente, creando una SLU ese mismo ejercicio.
No obstante, como el hecho de pasar de ser un empresario individual a tener una sociedad le suponía un cambio de filosofía de trabajo y de gestión tan grande -algo muy comprensible para alguien profano en Derecho y currante desde los 18 años, sin estudios- decidió hacer las cosas poco a poco, realizando temporalmente ventas tanto desde la sociedad como individualmente, en función del producto que vendía, para ir acostumbrando al cliente e ir familiarizándose el mismo con la nueva situación (societaria). Asimismo, también aprovechó para ir vendiendo poco a poco el stock de mercancía a la sociedad que había constituido, algo perfectamente lícito y aparentemente neutral a nivel impositivo.
Esa situación de transitoriedad y convivencia de módulo y sociedad duró tres años, hasta que cesó en su actividad económica como persona física y prosiguió con la sociedad al cien por cien.
El cliente en cuestión era consciente, en todo momento, de que la tributación como persona física bajo el paraguas de los módulos era incorrecta, en la creencia de que en caso de que Hacienda «le pillase» le imputaría sus rendimientos por el régimen de estimación directa, riesgo este que asumió con la mala suerte de que le vino una visita de un Cerbero servidor de la cosa pública, sin tres cabezas ni cola -aunque sí pluma- de serpiente.
Después de casi un año de actuaciones de comprobación, la actuario llega a la conclusión, basándose únicamente en el cambio del personal de una a otra empresa y en la facturación paralela, de que en realidad el contribuyente inspeccionado no realizaba actividad económica alguna, siendo la sociedad la que realizaba la totalidad de ventas desde su constitución.
«Se tratarían de unas ventas prestadas materialmente por SL a terceros, y respecto a los que se ha tratado de duplicar su coste, en el sentido de utilizar el Sr. O única y exclusivamente como unidad de facturación, a la par que todo el conjunto disfrazado se remata con unos pagos que tienen como única finalidad extraer fondos de la entidad por D. O para su particular beneficio».
O sea, para el oficiante real resulta que el señor contribuyente era en realidad una persona «pantalla» que servía espúreamente para declarar menos ingresos de la sociedad que los reales, amparándose en el módulo.
Siempre habíamos oído hablar de «sociedades pantalla», pero desde luego esto de las «personas pantalla» es una novedosa aplicación del levantamiento del velo.
Bueno, pues así las cosas, de ahí se llega a la conclusión de que los ingresos y gastos obtenidos por el contribuyente los obtuvo realmente la sociedad. Ahora bien y para mayor recaudación, esta no se puede deducir el IVA soportado por las compras que realizó al contribuyente persona física y, lo que es aún más grave, esas adquisiciones en realidad son una «utilidad por la condición de socio» que, como tal, se considera rendimiento del capital mobiliario -dividendo- de aquel, que tributa directamente -y sin deducción de gasto alguno- en su IRPF.
Como se suele decir, «toma del frasco, Carrasco». El contribuyente realiza unas compras para su actividad económica, por las que paga unos estipendios, se las vende a una SL -da igual que sea de él o de la señora madre del actuario, digo yo- y resulta que no estamos ante una venta sino ante una distribución de dividendos porque aquel es una persona pantalla, un Mr. Smith con el que te cruzas con la calle y no ves ni oyes, ni tan siquiera hueles.
Ante esta teoría incriminatoria, ¿qué mecanismos de réplica le quedan al contribuyente? ¿no hubiera sido más lógico y menos enrevesado que Hacienda determinara los rendimientos del ferretero por estimación directa sin entremezclar sus actividades con las de la sociedad?
Pues no tengo una respuesta clara, aunque sí la seguridad absoluta de que, aunque no cabe denostar como principio la aplicación de una teoría sobre la unidad de facturación o unidad empresarial, lo que es menester es que la misma se encuentre sustentada en un conjunto de indicios que supongan una carga probatoria importante frente al contribuyente.
Lo que no es posible, y es muy frecuente en los tiempos que corren, es que la Administración tributaria urda de la noche a la mañana unas teorías hueras, vacías de justificación, con el único objetivo de practicar liquidaciones indiscriminadas y generalizadas a los sectores económicos que se incluyen en el correspondiente plan.
Esta forma de actuar es la que lleva a la actual situación de conflictividad tributaria y a que los contribuyentes se vean abocados a acudir a los Tribunales: Dios proveerá y el Juez Dictaminará.
¿Se acuerdan Ustedes lo que ocurrió con el empecinado plan de inspección que se basó en la negación de la deducción por reinversión a las SICAV? Pues así acabará esta historia. Espero.
Leyendo el caso que planteas se ve claramente que la Administración hecha mano de la figura del negocio indirecto (ex art. 25.3 Ley 260/1963 vigente hasta 22/07/1995) tan apreciada por la inspección.
El problema versa, como en tantas ocasiones, sobre la causa del negocio en este caso entre un empresario individual actuado como tal y su empresa. Entiendo que la inspección considera que se trata de un negocio sin causa que debe ser recalificado para gravar el negocio de acuerdo con su “verdadera” naturaleza, en este caso llega a la sorprendente conclusión de la persona pantalla.
Sin embargo, los negocios aunque adolezcan de vicios o defectos, si ese fuera el caso, no impiden que tengan plenos efectos en el ámbito tributario si como en el caso expuesto las transacciones son un hecho incontrovertible. Lo que el actuario no puede es recalificar o mejor reinventar la realidad, y mucho menos la realidad mercantil que queda extramuros de su competencia. Si existieran vicios o defectos se deberían dilucidar por quienes tengan legitimación en la vía que corresponda. No me parece por tu descripción que el actuario afirme que se trata de una simulación, ya sea absoluta o relativa, está última podría ser aplicable suponiendo que tras el negocio realizado se esconde uno de naturaleza diferente que debe ser gravado (una mera hipótesis de mi cosecha sin conocer mejor el caso)
En todo caso, parece que la no deducibilidad del IVA no debería prosperar en derecho, y menos de acuerdo con la jurisprudencia reiterada del TJUE ya que se tratan de transacciones gravadas a las que no se les puede imputar abuso o fraude de acuerdo con los requisitos reiterados por el tribunal en reiteradas sentencias.
Totalmente de acuerdo contigo. Estamos muy acostumbrados a ver cómo la Inspección recalifica conductas sin utilizar las vías del fraude de ley o la simulación porque ello supondría un expediente ex profeso y un esfuerzo probatorio que no están dispuestos a asumir.
Alguna SAN ya ha entrado a valorar -negativamente- ese nefasto «principio de comodidad administrativa», como una de 16/2/2011 en la que el magistrado no deja títere con cabeza.
En fin, lo penoso -y gravoso- del caso es que el cliente se verá obligado a pagar o avalar 300.000 euros hasta conseguir algo a su favor, si llegara el caso.
Muchas gracias por tus comentarios. Te animo a que nos remitas algún post de tu propia cosecha, pues tienes muy buena pluma. Y felices fiestas a todos!
Encantado de remitirte algún post para que si lo consideráis adecuado lo publiquéis. He escrito un artículo sobre una reciente sentencia del TJUE sobre el caso C530-09, referente a las reglas de localización de prestaciones de servicios en relación con los stands por si interesa.
Saludos
Leyendo el caso que planteas se ve claramente que la Administración hecha mano de la figura del negocio indirecto (ex art. 25.3 Ley 260/1963 vigente hasta 22/07/1995) tan apreciada por la inspección.
El problema versa, como en tantas ocasiones, sobre la causa del negocio en este caso entre un empresario individual actuado como tal y su empresa. Entiendo que la inspección considera que se trata de un negocio sin causa que debe ser recalificado para gravar el negocio de acuerdo con su “verdadera” naturaleza, en este caso llega a la sorprendente conclusión de la persona pantalla.
Sin embargo, los negocios aunque adolezcan de vicios o defectos, si ese fuera el caso, no impiden que tengan plenos efectos en el ámbito tributario si como en el caso expuesto las transacciones son un hecho incontrovertible. Lo que el actuario no puede es recalificar o mejor reinventar la realidad, y mucho menos la realidad mercantil que queda extramuros de su competencia. Si existieran vicios o defectos se deberían dilucidar por quienes tengan legitimación en la vía que corresponda. No me parece por tu descripción que el actuario afirme que se trata de una simulación, ya sea absoluta o relativa, está última podría ser aplicable suponiendo que tras el negocio realizado se esconde uno de naturaleza diferente que debe ser gravado (una mera hipótesis de mi cosecha sin conocer mejor el caso)
En todo caso, parece que la no deducibilidad del IVA no debería prosperar en derecho, y menos de acuerdo con la jurisprudencia reiterada del TJUE ya que se tratan de transacciones gravadas a las que no se les puede imputar abuso o fraude de acuerdo con los requisitos reiterados por el tribunal en reiteradas sentencias.
Totalmente de acuerdo contigo. Estamos muy acostumbrados a ver cómo la Inspección recalifica conductas sin utilizar las vías del fraude de ley o la simulación porque ello supondría un expediente ex profeso y un esfuerzo probatorio que no están dispuestos a asumir.
Alguna SAN ya ha entrado a valorar -negativamente- ese nefasto «principio de comodidad administrativa», como una de 16/2/2011 en la que el magistrado no deja títere con cabeza.
En fin, lo penoso -y gravoso- del caso es que el cliente se verá obligado a pagar o avalar 300.000 euros hasta conseguir algo a su favor, si llegara el caso.
Muchas gracias por tus comentarios. Te animo a que nos remitas algún post de tu propia cosecha, pues tienes muy buena pluma. Y felices fiestas a todos!
Encantado de remitirte algún post para que si lo consideráis adecuado lo publiquéis. He escrito un artículo sobre una reciente sentencia del TJUE sobre el caso C530-09, referente a las reglas de localización de prestaciones de servicios en relación con los stands por si interesa.
Saludos
Jorge, estamos abiertos a cualquier tema relacionado -aunque lo sea mediatamente, ya sabes que no somos muy pacatos- con la fiscalidad. Conozco esa resolución y me parece muy buena idea así que, si quieres, me lo puedes hacer llegar a una dirección de correo desde la que te enviaré un mail. Gracias por tu colaboración y buena entrada de año. Esaú
Jorge, estamos abiertos a cualquier tema relacionado -aunque lo sea mediatamente, ya sabes que no somos muy pacatos- con la fiscalidad. Conozco esa resolución y me parece muy buena idea así que, si quieres, me lo puedes hacer llegar a una dirección de correo desde la que te enviaré un mail. Gracias por tu colaboración y buena entrada de año. Esaú