Una norma antielusión mejor para frenar la transmisión encubierta de inmuebles

Hoy veo el vaso medio lleno. Si en algo hay que esforzarse en la vida, es en ser feliz. Y ello a pesar del goteo de noticias desagradables, impactantes o desgraciadas que vivimos en nuestra suciedad -digo, sociedad- del siglo XXI y entre las que cabe, en nuestro ámbito, la bautizada por Emilio como «Ley Minority Report».

Bien, es cierto que las medidas más conocidas de la nueva ley antifraude, ponen al contribuyente en una aún más descarada posición de desventaja frente a la Hacienda Pública, contemplados todos sus movimientos desde una lupa por ese Goliat de nuestra era.

Así ocurre con las restricciones al uso de efectivo. Dirán Ustedes que los países «de nuestro entorno» -qué rabia de cliché- también han adoptado medidas similares, pero a mí, !qué quieren que les diga!, me recuerda a mi reciente viaje a Argentina -país retro por antonomasia-, donde el uso de tarjetas de crédito supone un aumento del precio de compra por las tarifas solemnente abusivas de las entidades crediticias, o donde tuve que suplicar al botones del hotel que me encontrara monedas de donde fuera, pues escasean y sin ellas no se puede subir al autobús.

Ocurre lo propio con la imprescriptibilidad de deudas  ocultas en el extranjero, medida ésta que impacta en la línea de flotación de la seguridad jurídica y que veremos cómo es resuelta por el Tribunal Constitucional…o no, quizás estemos ya jubilados o tomando medicación para alguna enfermedad que nos coadyuve a un catártico olvido.

Esta medida se adereza con ciertas declaraciones de miembros del cuerpo fiscal, que consideran que la medida podría aplicarse retroactivamente a lo evadido antes de la entrada en vigor de la norma, lo que atentaría contra otro bastión constitucional -la irretroactividad de la norma sancionadora- y dejaría postrado al contribuyente en un castigo parecido al que sufrió Tántalo por parte de los Dioses por los crímenes prometidos: estar sumergido en un lago, con el agua a la altura de la barbilla y bajo un árbol frutal, de modo que cada vez que el hijo de Zeus intentaba coger una fruta o sorber agua, estos desaparecían de su alcance.

De este modo, el contribuyente que hubiera evadido y quisiera redimir sus penas, vería como esa posibilidad se esfuma, por la retroactividad de la norma, lo que convierte a aquél en un condenado eternamente por los males llevados a cabo bajo una normativa que los amparaba.

En fin, son muchos los preceptos de la nueva ley para prevenir el fraude que, en su aplicación práctica, podrían dejar al ciudadano inerme ante las actuaciones -a veces, arbitrarias- de la Administración.

Sin embargo, si una medida de la Ley 7/2012 es digna de aplauso, es la modificación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores. Unánimemente, todos los profesionales del ramo hemos respirado tranquilos, viendo como las súplicas para modificar ese esperpento han dado resultado. Eso sí, muchos años después y bajo la espada de Damocles de una más que plausible declaración por organismos comunitarios de incumplimiento de las libertades comunitarias que, a buen seguro, ha presionado más al legislador que todo el corporativismo tributario junto.

En efecto, dos son los cambios fundamentales que acrisolan la nueva norma.

Uno, la medida pasa a tratarse como una presunción iuris tantum, no como una ficción jurídica por la que de darse las condiciones legales para ello, se produce una inmediata tributación por ITP.

Este hecho es trascendental, pues el contribuyente tendrá a partir de ahora la posibilidad de acreditar que no existía ánimo de eludir el pago del tributo, aunque lo tendrá difícil, pues se trataría de una prueba de carácter negativo y, por ende, de difícil justificación en la práctica.

Dos, los inmuebles a tener en cuenta son únicamente los no afectos a actividades empresariales o profesionales, y no todos los que forman parte del balance de la compañía en cuestión. Como en tantos casos, da un poco de lástima ver cómo pasan los años hasta que el sentido común se impone, pues hasta los Tribunales habían llegado a bendecir que la tributación por imposición indirecta cabía incluso para sociedades titulares de inmuebles plenamente operativos, como los hoteles o los parques de atracciones.

Sin duda, esta nueva redacción del precepto nos introduce en una nueva era, reducirá la conflictividad y esperemos que devuelva su aplicación a lo que era el objetivo originario: combatir la transmisión encubierta de inmuebles mediante la interposición de sociedades.

No estoy de acuerdo con ciertas voces que consideran a la nueva redacción como parámetro interpretativo de primer orden para los supuestos que ahora se discuten en Tribunales. Sin duda, es una argumentación válida, pero con idéntico silogismo podríamos fácilmente efectuar la exégesis contraria: si se ha cambiado la ley, significa que solo desde entonces la interpretación debe ser la que concede el nuevo texto normativo.

A mi modo de ver, los jueces deberán continuar decidiendo las situaciones de hecho anteriores con arreglo a los criterios interpretativos al uso, siendo vital la postura adoptada por la Unión Europea frente a una norma que, en su redacción previa, atentaba directamente contra la neutralidad en la imposición indirecta.

Por lo demás, no me resigno a acabar dando otra opinión que, no por obvia resulta peregrina: ni el 108 LMV ni la gran mayoría de cláusulas antifraude ad hoc deberían existir, siempre y cuando la LGT regulara la figura del fraude de ley de una manera más acertada y la Administración aplicara esa cláusula general con el sentido común que se le exige al buen comerciante, evitando así que Tántalo siga sufriendo su eterno tormento.

 

0 pensamientos en “Una norma antielusión mejor para frenar la transmisión encubierta de inmuebles

  1. Jorge Llanos

    Se trata de un rayo de luz en medio de las tinieblas. Las sucesivas reformas del artículo 108 de la LMV habían llevado la medida antielusoria hasta el paroxismo. Coincido contigo en la conveniencia de una clausula general, sin embargo, lo difícil es poner el cascable al gato. La acertada redacción de la clausula general debe coincidir con una acertada comprensión por los organos de inspección de los límites entre el fraude de ley y las demás figuras como la simulación que es la única que acompaña al fradue o abuso de derecho en la LGT. Sin embargo, la jurisprudencia usa a menudo otras figuras como el negocio indirecto por donde se cuela con fuerza la derogada interpretación económica, que siempre acecha entre esas tinieblas a las que hacia mención.

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  2. Alejandro

    Gracias por ilustrarnos siempre con una visión práctica. Soy un asiduo lector de su blog, en el cual, siempre encuentro certeros comentarios sobre la actualidad normativa que acontence. Mis más sinceros respetos por su trabajo, y el tiempo que aquí dedica.

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  3. Carlos

    Estupendo comentario. Me quedaría más tranquilo si tú legislaras. Me ha preguntado un cliente si ya no podrá pagar más de 2500 euros en efectivo. Le he contestado si por la autopista a veces pasa de 120 km/h. No le he cobrado. Del 108, que muchos creen que es un modelo de coche hay que celebrar que se imponga el sentido común, que no es el más común de los sentidos. Saludos.

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  4. Esaú Alarcón

    ¡Hombre Carlos! !Qué honorable entrada la tuya! ¿Cómo tenemos a tu amigo el sacaempastes? A mí me vino uno, de idéntica afición, hace una semana, con un kilo debajo del bolsillo. Me acordé de tu dilema…¡Le dije que pálante!

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