La travesía por el desierto del crédito tributario en el concurso

Sabido es que la situación concursal de una empresa supone que no se encuentra en su mejor momento en cuanto a solvencia se refiere.

Todos conocemos a empresarios preocupados por la situación financiera de su empresa que, a contracorriente y aun a fuerza de perjudicar sus propios intereses (y la salud del propio administrador) siguen empecinadas en dejar pasar el tiempo esperando que acabe la crisis y sin declarar la situación concursal.

Es comprensible esta actitud: a nadie le gusta que espíen debajo de su cama y, menos, a un empresario orgulloso de levantar una torre que se disuelve cual azucarillo y, obviamente, desde que se dicta el auto de declaración de concurso, los administradores concursales asumen sus funciones lo que supone abrir las ventanas de la empresa, levantar la polvareda y limpiarla de arriba abajo…

Hay varios argumentos (jurídicos o no), no obstante, para intentar convencer al empresario en apuros de que, lo mejor que puede hacer, es plantearse la declaración de concurso, para darse tiempo de verificar si la insolvencia es transitoria o bien se debe proceder al cierre ordenado de la empresa.

Esta digresión de inicio me sirve para comentar dos recientes Sentencias que, a pesar de que no suponen una novedad absoluta ni un vuelco jurisprudencial, son una reafirmación más de la complicada situación en que quedan los créditos a favor de la Hacienda Pública en una situación concursal.

Cabe recordar, para empezar, que los créditos tributarios derivados de expedientes sancionadores tienen la calificación concursal de créditos subordinados, esto es, inferiores a los ordinarios, con lo que su cobro resulta cuanto menos complicado. A ello debe añadirse la eliminación del privilegio absoluto de los créditos tributarios que establecía la anterior Ley General Tributaria de 1963, pasando en la nueva Ley a quedar limitada a un cincuenta por ciento de la deuda con el Fisco.

Pues bien, adicionalmente los Tribunales vienen negando la teoría esgrimida por Hacienda para considerar como créditos contra la masa -esto es, extraconcursales- a los derivados de rectificaciones de facturas realizadas por los deudores en tiempo y forma.

En efecto, la Administración tributaria ha planteado en diversas causas judiciales que, como quiera que la rectificación se efectúa por el deudor cuando el concurso ya se ha declarado, ello supone que el crédito tributario es posterior al mismo y, por ende, no concursal, con lo que su cobro tendría una preferencia absoluta a los créditos implicados en el concurso.

El argumento se basa en una interpretación literal del artículo 80.Cinco.4º de la Ley del IVA pero, como se ha indicado, ha sido denegado reiteradamente; la última vez, por parte del Tribunal Supremo -Sala de lo Civil-, el 3 de marzo de 2011, imponiéndole costas a la parte recurrente por su temeridad.

La doctrina de la Sala -básicamente, incluida en el Fundamento de Derecho Tercero- se fundamenta en que, de acuerdo con los artículos 20 y 21 LGT el crédito tributario nace en el momento de realización del hecho imponible, esto es, con el devengo. Relacionando este aserto con el artículo 75 LIVA queda claro que la sucinta mención del precepto invocado por la Administración no altera el hecho de que el crédito tributario ya se hubiera devengado con anterioridad.

Una solución lógica que, francamente, deja en muy mal lugar al crédito tributario derivado de IVA en el seno de un concurso pues, a pesar que los plazos para efectuar la rectificación son sumarios para el deudor, lo cierto es que deja casi sin capacidad de reacción -en forma de insinuación del crédito- a la Hacienda Pública, lo que puede llevar a la subordinación de su crédito no amparado por el privilegio general antes comentado.

Pues bien, el problema para Hacienda no acaba aquí, pues una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona apunta que, en caso de créditos derivados del Impuesto sobre Sociedades, a los efectos de determinar el carácter de concursal o no del crédito, no se tendrá en cuenta la fecha de devengo del tributo -último día del ejercicio económico-, sino la fecha de realización de las operaciones acreditadas.

De este modo, el órgano judicial citado indica que la literalidad de la norma tributaria debe ceder ante una interpretación «concursal» de la misma, lo que determinaría que dichas cuota tributarias se consideraran parte de la masa y no extraconcursales.

A mi modo de ver la interpretación judicial es incorrecta, pues no se puede»remover» un concepto jurídico tan asentado como es el del devengo, al albur del tipo de procedimiento en el que nos encontremos, lo que significaría nada más y nada menos que el acreedor se encuentre al pairo de las eventualidades por las que pase su crédito, lo que quebraría la seguridad jurídica del mismo.

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