«SIETE DÍAS DE MAYO»

El pasado 9 de mayo viajé a León. Fui acompañado por un colega, y las tres horas y media de carretera las aprovechamos para dar un repaso a nuestras cuitas profesionales. Nuestra común conclusión es que “son malos tiempos para la lírica” (Germán Coppini dixit), pero que no debemos perder la esperanza porque, al final, siempre escampa. Con esa idea llegamos a León (considerado por la UNESCO la cuna del más antiguo vestigio del parlamentarismo; dato no baladí, dado lo que después se dirá), para asistir al Congreso Tributario que, coorganizado por el CGPJ y la AEDAF (Asociación Española de Asesores Fiscales), llega ya a su decimocuarta edición. Es un foro idóneo donde abordar las inquietudes propias del universo tributario: ni pocas ni inocuas. Sea como fuere, nuestro ánimo al arribar al salón de sesiones era pletórico pues se nos presentaban por delante tres apasionantes días de debate, encuentro y confraternización con colegas. Así que, al fin y al cabo, ¿qué podía salir mal?

Pero el hombre poco puede hacer frente a la cruda realidad: en la primera sesión, el Director General de la Agencia Tributaria (AEAT) replicó miméticamente su discurso del día anterior (ya profusamente divulgado por la prensa; vid Cinco Días, por ejemplo), afanándose en señalar que:

-. “Estamos abocados al gran hermano”; afirmación de la que se vanagloriaba, cuando lo cierto es que el propio George Orwell, ya en 1949 (con motivo de la publicación de “1984”), advertía temeroso que “no creo que la sociedad que he descrito en 1984 necesariamente llegue a ser una realidad, pero sí creo que puede llegar a existir algo parecido”. Sea como fuere, y en lo que aquí interesa, lo cierto es que en “1984” adquiría un papel clave la “policía del pensamiento” (quedémonos con esta idea, por lo que luego se verá).

-. “Se mostró decepcionado ante los profesionales que acusan a la AEAT de utilizar criterios equivocados en los casos en los que existen discrepancias. Señaló que igual o más expertos son los profesionales de la AEAT que los asesores tributarios. En este sentido, apuntó que el 67% de las sentencias en materia fiscal en los Tribunales Contenciosos-Administrativos son desestimados, es decir, no dan la razón al contribuyente”.

Bueno, a ver. Dejando al margen que la constitucional libertad de expresión ampara (¡sólo faltaba!) las críticas a la AEAT, y que asumirlas debe “ir en el sueldo” de su máximo directivo, aquí hay algo llamativo. Una Administración se presenta en sociedad jactándose de que su producto “sólo” es de “mala calidad” (¿qué mejor “test” sobre el grado de ortodoxia jurídica que un pleito?) en una tercera parte de su producción… Además, conectemos ese dato con el grado de falibilidad de la AEAT -éste, por cierto, no divulgado por su Director- ante los Tribunales Económico-Administrativos (es decir, ya incluso antes de llegar a un juez): ¡40%! Es decir, que ya en la vía administrativa, la actuación de la AEAT hace aguas en cuatro de cada diez intervenciones; y del 60% que supera este primer “test”, otro 33% adicional se viene abajo en la vía judicial. Así que -aunque desconocemos la “incógnita” de cuántos de aquel 60% mueren ya en los TEAs, y cuántos arriban a la vía judicial- no parece descabellado afirmar que la AEAT pierde ¡la mitad de sus pleitos! Es decir, que la AEAT, con toda su batería de medios materiales y humanos (con funcionarios dotados de una elevada cualificación técnica), tiene un ratio de falibilidad de uno de cada dos productos.

¡Caray! No puedo imaginarme una fábrica de coches que compita exitosamente en el mercado global si uno de cada dos de sus automóviles no arrancara al girar la llave al final de la cadena de montaje… ¿Se imaginan al Consejero Delegado de esa marca automovilística presentándose ante un foro de periodistas especializados “vendiendo” ese pretendido “éxito” de una falibilidad del 50%? Y, más aún: ¿cuál sería la reacción del mercado, de la exigente clientela, ante esa estadística? Parece obvio que huirían en masa a la competencia… Y, ¿saben lo mejor? Que, además, esos coches se venderían sin garantía. No otra cosa es lo que, a la inversa, hace la AEAT: su actuación -cuando se somete a un test de calidad jurídica- es “tóxica” en el 50% de los casos, pero pese a ello goza de la presunción legal de ser válida, veraz y jurídicamente ortodoxa. Pero ¿esto qué es? Supongan que esa industria estuviera sometida a un órgano de supervisión estatal, ¿qué papel adoptaría éste? Parece que el universo público es un balneario comparado con el nivel de exigencia que impera en el sector privado (ahí fuera, en la vida “real”, donde siempre parece que hace algo de “frío”).

-. “Queremos que Inspección se pueda dirigir al consejo de administración para decirles que no están cumpliendo el protocolo de buenas prácticas que tienen firmado. Es como un matrimonio esta relación, pero se puede estropear cuando entra la suegra, el yerno, el asesor matrimonial”.

¿Quiérese decir que la relación AEAT-contribuyente se “estropea” cuando entra en juego el “asesor fiscal” (i.e.: matrimonial)? A buen entendedor, pocas palabras bastan. Me limitaré a dejar en el aire una pregunta: ¿es ésa la idea que el máximo directivo de la AEAT tiene sobre los “asesores fiscales”?

Comprenderán que, llegados a este punto, aquella inicial ilusión “congresual” ya se desvaneciera. Todo se enturbió y, desde entonces, el tono del cónclave se agrió. Como se suele decir: “esto ya sólo puede ir a peor”. Y lo cierto es que no otra cosa fue lo que allí aconteció. Veámoslo.

La siguiente ponencia versó sobre el abracadabrante escenario creado tras la STC 59/2017 relativa al IIVTNU (de soltero conocido como “arbitrio de plusvalía”). Bueno pues, amén de dejar expresa constancia de que quizá todo dependa de que el uso verbal (“somete”) utilizado en el fallo es indicativo y no subjuntivo -aspecto lingüístico no menor, como bien apuntó José Ignacio Alemany-, todo es oscuridad. Tinieblas que se confía se disipen por el Tribunal Supremo a través de los pronunciamientos en los que vaya despejando las numerosas dudas que han dado lugar a otros tantos “intereses casacionales objetivos” (y es que, a falta de la debida diligencia del Legislativo tapando los agujeros que él mismo creó, parece darse por bueno que el Judicial cubra ese vacío). Imagino a Montesquieu revolviéndose en su tumba…

En pleno “sopor” de sobremesa, hubimos de hacer frente a la ponencia sobre BEPs (aunque siempre pensé -permítanme el símil- que antes de construir miles de kilómetros de AVE, deberíamos haber mejorado los “cercanías”). Ahí hubo dos protagonistas, por méritos propios: en un lado, Daniel Gómez-Olano, advirtiendo del riesgo cierto de que estas novedades sean enjuiciadas bajo el prisma de los peligrosos “sesgos cognitivos” (retrospectivo, confirmación, anclaje…, todos ellos magistralmente expuestos por Manuel Conthe en su muy recomendable “La paradoja del bronce”); en el otro, Joaquín Huelin (Magistrado del Supremo), recordando que el “soft-law” es eso -“soft”- y que, como tal, malamente puede dársele el carácter imperativo que emana de las genuinas normas.

Al día siguiente, ya hubo las primeras intervenciones tan airadas como espontáneas desde el público (nunca las había presenciado en ninguna edición anterior). El detonante fue la respuesta que Luis Jimena Quesada dio a una cuestión -precisamente- por mí planteada: “En su condición de Catedrático de Derecho Constitucional, ¿qué opinión le merece la STS 23/2/2017 relativa a la «lista Falciani´´?”. Y es que el ponente, pese a criticar la STS en cuestión, lo hizo destacando lo frustrante de que estos casos se dieran respecto a conductas reprobables. La reacción del auditorio no se hizo esperar: ¿no es el legítimo derecho de defensa de todos -incluidos los delincuentes- uno de los pilares que nos diferencian de la ley de la “selva”? El ambiente se iba cargando… Niemöller y sus versos también hicieron acto de presencia.

La jornada continuó con un “mix” entre el SII (en el que la representante de la Administración argüía poco menos que habrían de ser las empresas las agradecidas a la AEAT por las múltiples posibilidades -léase ventajas- que la nueva herramienta les brinda) y una ácida crítica a la consolidada praxis de la AEAT en entradas domiciliarias. Aquí Begoña Sesma (Catedrática de Oviedo), simplemente se salió: una denuncia tras otra sobre un aspecto en el que hay derechos constitucionales (algunos fundamentales) en juego. Más alcohol sobre la supurante herida abierta.

Y en esas llegamos a uno de los momentos “cumbre”: aquel en el que todo el auditorio tomó consciencia de que la nueva regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador si algo ha hecho es blindar, precisamente, al Legislador, ante toda hipotética responsabilidad por su mala praxis (la situación es tan kafkiana que no es descartable que el Estado -presionado por Bruselas- se vea en la tesitura de tener que indemnizar por su irresponsabilidad al “parir” el régimen de su responsabilidad. No es un trabalenguas, es la triste realidad). Tan fue así que el moderador (enorme Manuel Garzón Herrero -Magistrado del Supremo recién jubilado- objeto de varios sentidos y emotivos homenajes durante el Congreso) se vio en la tesitura de advertir al representante de la AEAT indicándole que, como deudora, no puede ampararse en que no haya un “vehículo” procedimental idóneo para ejecutar la devolución de lo indebidamente recaudado: si no lo hay, la responsabilidad pública es crearlo y cuanto antes; lo contrario son excusas de mal pagador que sacralizan un proscrito enriquecimiento ilícito. Desde el público, a su vez, comenzó a apuntar maneras la Magistrada Esther Castanedo, denunciando certeramente que la obsesión del Legislador es dotar a la Administración de tantas prerrogativas como parapetos frente a las legítimas pretensiones de los administrados, generando así un Estado amurallado (amén de cuestionar, también, el grado de racionalidad de la presunción de validez de la actuación administrativa).

Al día siguiente, la jornada (la última) comenzó con el ánimo muy alicaído, tanto que el expresidente de la AEDAF Eduardo Luque llegó a denunciar “lo triste que es que nos veamos en la obligación de tratar ciertos temas” (como el de si la compensación de BINs es un derecho -parece lógico conceptuarlo así pues viene a modular la capacidad contributiva dando respuesta a un mandato constitucional- o una opción -¡glups!-).

Y la guinda, el aquelarre final lo puso la ponencia de cierre relativa a “La Directiva sobre intermediarios fiscales: Obligaciones y responsabilidades de los asesores fiscales”. En ella, Eduardo Gracia expuso de un modo crudo lo que se nos viene encima: nuestra obligación -bajo amenaza de gravosas sanciones, y con la siempre manida coartada de la lucha contra el fraude- de informar a la AEAT de cuantas futuribles actuaciones de nuestros clientes puedan llegar a apreciarse como agresivas/artificiosas (y análogas hierbas). Obsérvese, tal y como acertadamente denunció -¡otra vez!- Esther Castanedo, que aquí pueden estarse enjuiciando meras e hipotéticas intencionalidades (ideas) que pueden no llegar a ejecutarse nunca… El genuino espíritu de “Minority report” (ya en su día magistralmente augurado en este mismo blog por mi amigo -y, “sin embargo”, colega- Esaú Alarcón) asomando por el horizonte. No otra cosa era lo ya anunciado en “1984”: “la policía del pensamiento”, ¿recuerdan?. Y así, con el ambiente ya caldeado del todo, no fue de extrañar que la intervención (creo que tan errónea en su planteamiento, como valiente al hacerla, precisamente, en aquel foro) de la representante de la AEAT sobre este asunto generara alguna reacción espontánea desde el público, como cuando -en ese tipo de lapsus tan marca de la “casa”- señaló que “ya veremos en qué términos se pronuncia el Ministerio”, afirmación que fue corregida desde el “gallinero” señalándole “¡querrá decir el Parlamento, que es el que legisla!”.

Comprenderán que, tras todo ello, mi retorno a casa fuera como el que vuelve vapuleado y entumecido tras una batalla agria en la que, además, lo único que llega a entreverse en el horizonte no son más que nubarrones, cada vez más negros. Por eso, este Congreso debería ser el acicate que lleve a poner pie en pared, a decir “hasta aquí hemos llegado”. Ni un paso atrás en nuestros derechos ciudadanos. No nos queda otra. Bueno, sí: rendirnos y perderlo todo.

Y en esas estábamos, sumidos en un ambiente del todo depresivo, cuando apenas una semana después, desde Granada nos llega un aire fresco: la “declaración” suscrita por ¡35! Catedráticos de Derecho Tributario, denunciando el actual escenario impositivo que -por su obvia crudeza- se condensa en unas expresiones que deberían producir sonrojo: “La Administración Tributaria española no contempla a los contribuyentes como ciudadanos sino como súbditos. (…). Frente al principio que garantiza la presunción de inocencia, parece haberse dado cálida acogida en las dependencias administrativas a la presunción de culpabilidad”.

No es mi intención el entrar a analizar en detalle la “declaración de Granada” pues ya lo ha hecho -en un magnífico “post”, por cierto- mi bienquerido colega Emilio Pérez Pombo, pero al hilo de ella sí que apuntaré un par de cosas:

-. Esa denuncia que ahora se formula desde el foro universitario, ya la hizo hace ahora un lustro la propia AEDAF, apuntando -entre otros aspectos no menores- “cuáles deben ser las funciones principales de las acciones reguladoras, garantizando que las relaciones entre la Administración y los ciudadanos discurran en un clima de sosiego y de paz social, que deben derivar de un Estado que proclama en su Constitución como principio esencial la seguridad jurídica”.

-. El Congreso y la “declaración” coinciden en el tiempo con la puesta en escena del “Código de buenas prácticas” que la AEAT ofrece para que las asociaciones profesionales la suscriban. No abundaré en exceso en el tema pues todavía está -podríamos decir- “sub iúdice”, pero sí diré que, en mi particular y subjetiva opinión, el tren colaborativo pasó hace ya dos décadas -en 1998- para, poco después, terminar arrumbado en una vía “muerta”. Amén de que el horizonte de la DAC6 (la Directiva a trasponer relativa al régimen de responsabilidad de los asesores fiscales) y un escenario como el derivado de la sentencia “Messi” (“insólito” y “difícil de comprender” que los asesores hubieran “sido excluidos de toda preocupación acusadora por parte del Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado”) no ayudan, precisamente, a sosegar un ambiente ya de por sí bastante caldeado cuando desde la propia Unidad Central de Delitos de la AEAT se echa más madera apuntando que “si somos más exigentes con los asesores, tendrán más prudencia con sus actuaciones de venta de esquemas” (El País Negocios, 20/5/2018).

Y, a día de hoy, así están las cosas.