Peajes fiscales en las separaciones de parejas de hecho (o, un buen motivo para seguir juntos).

Dicen que, tras las vacaciones, aumenta el número de rupturas y separaciones. Pues bien, finalizadas las mismas por mi parte (y gracias a Dios, sin visos de verme afectado con esta triste costumbre mediterránea) quisiera plantear un tema “estacional”: ¿qué implicaciones fiscales se derivan de la separación y adjudicación de los bienes de titularidad común entre aquellos que habían venido conviviendo como parejas de hecho?

Para empezar, dejamos de lado las parejas de Derecho (es decir, aquellas parejas que se han casado oficialmente e inscritas civilmente como matrimonio), pues el propio ordenamiento jurídico ya plantea y regula explícitamente estos supuestos, sin perjuicio de que luego se encuentren supuestos conflictivos, obviamente.

Ahora bien, las dudas se plantean habitualmente en los supuestos de ruptura de las denominadas “parejas de hecho”: dos almas apasionadas que, un día (bendito o maldito, según el momento), decidieron compartir lecho bajo un mismo techo, bastando para ellos, su mutuo amor y sus silenciosas palabras. La miel se tornó hiel y aquella separación que se había previsto sencilla, se torna dolorosa, cuando terceras personas (las administraciones tributarias competentes) aparecen para ahondar en las heridas.

En primer lugar, debemos tener claro que, cuando la pareja, en junto, adquieren un bien en proindiviso (normalmente, la vivienda habitual) constituyen y conforman una comunidad de bienes ordinaria: “hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas” (artículo 392 del Código Civil) y “existe comunidad cuando dos o más personas comparten de forma conjunta y concurrente la titularidad de la propiedad o de otro derecho real sobre un mismo bien o un mismo patrimonio” (artículo 551-1 de la Llei 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña).

El hecho de haber renunciado a suscribir un contrato de matrimonio sitúa a la pareja en una posición singular (y lógica). Cuando la pareja, aparte de amor, compartían bienes, la disolución de la relación afectiva y la convivencia no conlleva implícitamente la disolución de la comunidad de bienes (a diferencia de lo que acontece en el matrimonio y algunos supuestos de uniones estables de pareja), lo que les obligará a iniciar el propio procedimiento para la extinción del citado condominio.

Respecto la extinción y disolución del condominio, el Derecho civil aplicable al Territorio Común (artículo 404) parece sumamente inflexible y para el supuesto que cuando la cosa fuere esencialmente indivisible (lo que sucede frecuentemente, al poseer únicamente la propia vivienda habitual), y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, el bien debería venderse y repartirse su precio entre los comuneros. En cualquier caso, el artículo 406 afirma que serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia, lo que nada concreta ni aclara. Por su parte, en el Derecho civil de Cataluña (artículo 552-11, tras la reforma de la Llei 25/2010, de 29 de julio) ya contempla, en particular que, en las comunidades ordinarias que existen entre cónyuges, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, pueden dividirse considerando como una sola división la totalidad o una parte de los bienes sometidos a este régimen (siendo aplicable este criterio en las separaciones de hecho y de ruptura de una pareja estable).

Si atendemos a la redacción literal del artículo 404 del Código Civil, parecería que, aquellas parejas que en común, prácticamente, sólo tienen su vivienda, deben verse abocadas a la venta del mismo y el posterior reparto del producto obtenido. (Nota del autor.- Esta solución no debería desmerecerse pues, de ser posible, podría ser óptima:  escasos problemas tributarios – gravamen de IRPF sobre la ganancia patrimonial que se genere y liquidación, en su caso, del tributo de plusvalía municipal – y, posiblemente, de pareja).

Ahora bien, no siempre es así, y, para el caso de una vivienda, es frecuente que, uno de los dos, quiera o acepte quedarse el bien en su totalidad, adjudicándoselo íntegramente. Es aquí donde surgen los añadidos problemas fiscales (e incluso, de pareja).

En el ámbito fiscal, se contempla la maldita figura de los “excesos de adjudicación”: en la disolución de una comunidad de bienes, alguno de los comuneros recibe (se adjudica) más de lo que le correspondería de acuerdo con su cuota de participación (existiendo, lógicamente, uno o varios más que reciben menos). Es decir, la norma entiende que el exceso recibido por una parte no es ni más ni menos que la transmisión parcial o total de la parte o cuota del otro comunero.

Debemos diferenciar dos supuestos:

a) El “exceso de adjudicación” oneroso: cuando el que se adjudica el bien compensa al otro mediante la entrega de una contraprestación equivalente bien en metálico o bien asumiendo, por ejemplo, la carga hipotecaria.

Este supuesto se contempla en el artículo 7.2.B) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD), al decir que se considerarán transmisiones patrimoniales, a efectos de liquidación y pago del Impuesto:

“b. Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056.2 y 1.062.1 del Código Civil y disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento.”

A primera vista, parece que, en todo caso, debe liquidarse el impuesto, en la modalidad de TPO, pues las excepciones previstas normativamente hacen referencia a supuestos de sucesión (mortis causa). Sin embargo, ya hace un tiempo, la Dirección General de Tributos, mediante se resolución V0128-07, de 22 de enero, se sirvió efectuar una particular interpretación atendiendo a lo dispuesto en el citado artículo 1.062 del Código Civil en el cual se dispone que, “cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero”.

Pues bien, este órgano consultivo señaló que, “aunque este artículo se refiere a las sucesiones por causa de muerte –en concreto, a la división de la herencia–, su contenido también resulta aplicable a la disolución de las comunidades de bienes y a la de la sociedad de gananciales en virtud de las remisiones que efectúan los artículos 406 y 1.410 del Código Civil a las reglas de división y liquidación de la herencia, que tienen carácter supletorio.

Por lo tanto, si el desequilibrio en los lotes se produce por imposibilidad de formar dos lotes equivalentes, por la existencia de un bien –mueble o inmueble – no divisible y, además, dicho desequilibrio se compensa con dinero, el exceso de adjudicación no tributará por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP. Ahora bien, la excepción por indivisibilidad debe entenderse referida al conjunto de los bienes, de forma que, para poder aplicar lo dispuesto en el artículo transcrito, es necesario que el exceso de adjudicación sea inevitable en el sentido de que no sea posible hacer, mediante otras adjudicaciones, dos lotes equivalentes. En caso contrario, el exceso de adjudicación oneroso estará sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.”

La indivisibilidad debe predicarse del conjunto de los bienes que forman la comunidad de bienes y no de cada uno de ellos separada o individualmente considerados; por tanto, se hablará de que existe indivisibilidad cuando la totalidad de bienes poseídos en común no puedan dividirse en lotes proporcionales a las respectivas cuotas de participación de los comuneros sin menoscabo de los propios bienes.

Este criterio no sólo sigue vigente (Resolución de la DGT V1109-11 de 3 de mayo) sino que ha sido recientemente acogido por la Direcció General de Tributs de la Generalitat de Catalunya (Consulta 350E/10).

Por tanto, el supuesto más recurrente (pareja de hecho que, en común, sólo poseen la vivienda y alguna cuenta corriente), en caso de disolución con adjudicación onerosa de la vivienda a una de las partes, podría estar no sujeta al gravamen de TPO.

b) El “exceso de adjudicación” lucrativo o gratuito: cuando no existe contraprestación alguna. En este caso, dicha operación se considera y trata como una donación, estando sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD), según lo previsto en artículo 3.1.b) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto.

En el caso de excesos de adjudicación lucrativos no resulta aplicable ninguna de las excepciones a las que se refieren los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento, pues todas ellas requieren una compensación dineraria y sólo tienen vigencia en la modalidad de TPO (ITP-AJD).

En conclusión, en todo caso, el exceso de adjudicación lucrativo estaría sujeto al ISD en la modalidad de Donaciones, siendo el sujeto pasivo el comunero beneficiado.

Dos apuntes más:

1. No se aclara si la salvedad de gravamen indirecto en los supuestos de adjudicación onerosa por parte de un comunero de los bienes poseídos en común y que conforman una unidad indivisible, queda sometida, igualmente a que, los valores fijados por las partes se correspondan con valoraciones reales o de mercado. En concreto, si fijo una contraprestación sustancialmente baja, ¿existe un exceso de adjudicación lucrativo añadido al exceso de adjudicación oneroso? En principio, la referencia a los valores reales de la norma parecería que sí, no obstante, creo que existiría la duda atendiendo que a una convención no es posible exigirle el pago más que de un derecho.

Hasta ahora, parecía no existir dicha problemática pues, fuese onerosa o lucrativa, el exceso de adjudicación estaba sometido a gravamen indirecto.

2. Por último, aparte del eventual gravamen de ITP o ISD, cuando se producen “excesos de adjudicación” (la atribución a uno de los comuneros de bienes o derechos por mayor valor que el correspondiente a su cuota de titularidad), existe una alteración patrimonial en el comunero que se “empobrece”, generándose una ganancia o pérdida patrimonial sujeta al IRPF. Asimismo, también deberemos atender al eventual gravamen de plusvalía municipal.

A modo de despedida, si analizan las conclusiones, uno llega a creer que la norma tributaria la ha redactado un consejero matrimonial, pues las mejores opciones pasan por conseguir el común acuerdo de las partes. Las vacaciones ya han finalizado, por favor, relajénse, que separarse y discutir resulta muy caro y complejo.