Dos nuevos golpes judiciales frente al modelo 720: ¿para cuándo una reacción legislativa que evite una responsabilidad patrimonial que pagaremos todos?

Mi buen amigo Cristóbal Martell es, sin ningún género de dudas, uno de los mejores penalistas de España. No diré que es el mejor porque no quiero que caiga en el pecado de la vanidad y porque tengo otros grandísimos amigos que también son selectos e ínclitos penalistas, a los que desde aquí mando un fuerte abrazo.

A Cristóbal no le gusta el foco mediático, de modo que le pido disculpas por esta mención, pero me resulta imprescindible a día de hoy. ¿Por qué? Pues porque de él se conoce una imagen al lado de un afamado chutador de pelotas de fútbol que parece que le acompañe, con insistencia, toda la vida. Un día, en una jornada sobre delito fiscal en la que él era ponente, le escuché retorcerse ante una pregunta sobre ese asunto -que, por lo demás, acabó no defendiendo él, desgraciadamente para el futbolista- para acabar contestando, con su quevedesca forma y aspecto, que él ya era alguien antes de esa imagen.

Yo no le llego a la altura de los zapatos, ni intelectual ni profesionalmente, a mi amigo, pero de un tiempo a esta parte tengo una sensación similar. Yo ya era alguien, menos conocido pero igual de buen o mal profesional, antes que el 720. De ahí que lleve una temporada sin escribir sobre mi particular sambenito. Pienso dedicarle, no obstante, a toda la gente -mucha- que conozco gracias al famoso Modelo y que lo ha sufrido en sus carnes, cada uno a su manera, un libro. No será un libro jurídico, sino un bestiario de anécdotas para regalar a los amigos -ahora he tomado otra frase del genial Fran Adame-.

Las noticias que se acaban de producir me impiden continuar en mi pretendido silencio sobre la vergonzante obligación informativa de bienes en el extranjero, de modo que sirva el presente correo a modo de parte de guerra a fecha actual.

Como todo lector avezado en el asunto sabe, la Comisión Europea presentó un recurso por incumplimiento, publicado el 23 de diciembre de 2019 en el Diario Oficial de la Unión Europea (Comisión Europea/ Reino de España, C-788/19), en el que cuestionaba ante el Tribunal de Luxemburgo tres aspectos controvertidos de la obligación informativa para bienes en el extranjero, el conocido modelo 720.

-Las sanciones formales, de 100 Euros por dato por declarar fuera de plazo (con mínimo 1500 por cada uno de los tres grupos de bienes), o de 5000 Euros por dato por no declarar o hacerlo incorrectamente (con mínimo 10.000 por cada uno de los tres grupos de bienes).

-la imputación de los bienes en extranjero no declarados en plazo como ganancias patrimoniales en IRPF, sin posibilidad de alegar la prescripción. 

la sanción adicional del 150% sobre el IRPF resultante de esa imputación.

La Comisión Europea considera que esa normativa española vulnera nada menos que cuatro de las libertades previstas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: libre circulación de personas, libre circulación de trabajadores, libre prestación de servicios y libre circulación de capitales (que también beneficia a países terceros no UE).

Pues bien, a ese procedimiento fundamental para el devenir de esta obligación tan abusiva, junto a la miríada de procesos abiertos en diversos TSJs y en la Audiencia Nacional, así como en TEARs y TEAC, se le unen ahora cuatro nuevos procedimientos judiciales de gran impacto, que expondremos en dos secciones.

Por un lado, la Sección 1ª de la Sala Contencioso- Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña acaba de dictar un Auto, de fecha de 30 de junio de 2020, en virtud del cual eleva una cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo preguntando si, la citada normativa relativa a la obligación informativa de bienes en el extranjero, se opone a los principios de libre circulación, igualdad de trato y no discriminación.

Concretamente, lo que preocupa al Tribunal es que la normativa permita la imputación de una ganancia patrimonial no justificada “en todo caso” cuando se incumple formalmente con el deber informativo, sin atender a las reglas de la prescripción de las obligaciones tributarias. Para este tribunal, la normativa relacionada con el Modelo 720 “somete a tributación una renta sólo atendiendo a su ubicación y no a que suponga un índice de manifestación de riqueza”.

Este Tribunal va más allá y pregunta al TJUE si, para el caso de que esa imputación de ganancias por el incumplimiento del deber informativo se considerara proporcionada, también lo sería en el caso de que tales rentas se hayan declarado extemporáneamente antes de recibir un requerimiento de la Administración tributaria y en caso de vigencia de un acuerdo de intercambio de información como ocurría en el caso de autos, en que los bienes en el extranjero se encontraban localizados en Andorra.

Sin haber podido realizar el análisis sosegado y reflexivo que el auto merece, y que espero poder escribir para alguna revista científica, su lectura refleja una preocupación muy seria del Tribunal por un valor fundamental en toda democracia como es la seguridad jurídica, basilar en una economía de mercado libre y europea.

El TSJ catalán, en definitiva, entiende perfectamente los efectos devastadores de la introducción de esta obligación informativa pero se siente atado al «en todo caso» con el que se inicia el artículo 39.2 LIRPF en la redacción dada por la Ley 7/2012, lo que le lleva a plantear esa decisión prejudicial al TJUE.

Por otro lado, el Tribunal Supremo acaba de admitir tres recursos de casación mediante sendos autos de dos de julio, relacionados con la obligación informativa de bienes en el extranjero.

En dos de ellos, se ponen en cuestión las sanciones formales por el incumplimiento de la obligación de presentar el Modelo 720 al poder resultar incompatibles con el derecho europeo, considerando el principio de proporcionalidad y las libertades fundamentales del Tratado de la Unión Europea.

Resulta muy interesante la segunda cuestión casacional que plantean estos autos, pues tiene gran relación con la visión de la Comisión Europea acerca del régimen sancionador formal del Modelo 720. Concretamente, el TS plantea determinar si, a los efectos del juicio de proporcionalidad sobre estas sanciones -a saber, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, según inveterada doctrina constitucional- el parámetro a considerar a efectos comparativos debe ser la cuantía o relevancia económica de los bienes en el extranjero o la cuantía o relevancia económica de las sanciones.

Con este planteamiento, el TS muestra su preocupación por unas sanciones cuya base de cálculo ha dado lugar a la apertura de expedientes sancionadores carentes de lógica económica, como ya he expuesto en algún foro y que, siguiendo mi tesis -perdonen la autocita-, no debería calcularse en función del concepto «dato» o «conjunto de datos» porque puede dar lugar a resultados esperpénticos.

En el tercer auto, la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo trata las ganancias no justificadas derivadas del incumplimiento de la obligación informativa para bienes en el extranjero, planteándose en este caso el Alto Tribunal si resulta acorde a las libertades fundamentales comunitarias, al principio de seguridad jurídica y al de proporcionalidad la imputación de tales ganancias sin sometimiento a plazo de prescripción alguno cuando se produzcan con ocasión del cumplimiento extemporáneo de la obligación de presentar el Modelo 720.

Resulta relevante tener en cuenta los hechos que dieron lugar a la litis sobre la que aparece este interés casacional objetivo.

Se trata de un recurso de casación interpuesto por un particular frente a una sentencia de 19 de diciembre de 2019, emitida por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura.

El contribuyente había declarado en tiempo y forma el modelo 720 del ejercicio 2012, informando acerca de un inmueble en Portugal. Sin embargo, en julio de 2013, es decir, con tan solo 66 días de retraso, presentó un segundo formulario informativo de bienes en el extranjero informando acerca de otro inmueble en la misma localidad portuguesa.

Ambos bienes habían sido adquiridos en períodos prescritos y la AEAT aplicó, despiadadamente, la ganancia patrimonial no justificada por el importe del valor del inmueble declarado extemporáneamente, a lo que anudó además la sanción específica del 150% que fue anulada por el Tribunal de instancia.

Nos encontramos, pues, ante un caso prototípico en el que un contribuyente presenta fuera de plazo un modelo informativo sobre unos activos que, en el momento de nacer la norma que determina el nuevo deber formal, se encontraban prescritos. Por lo tanto, es un supuesto claro de aplicación retroactiva de la imputación de una ganancia que deviene en imprescriptible por mor de un incumplimiento formal.

Esta circunstancia hace que la futura sentencia que dice nuestro Alto Tribunal previsiblemente tenga un valor fundamental.

Voy, para acabar, a la cuestión retórica que planteo en el título de este post. Desgraciadamente, la malhadada obligación informativa que creó Montoro -y que no ha servido, como él continúa opinando, para que los contribuyentes den la información requerida por el modelo- la acabaremos pagando todos, por lo que solo puedo aspirar a un cambio normativo que impida una responsabilidad patrimonial del estado legislador que se ve venir, cual miura ante el color bermejo.

Bienvenidas sean estas noticias que demuestran la validez de las palabras finales de Edmundo Dantés que me sirven de guía en esta particular lucha: ¡Esperar y confiar!

 

2 pensamientos en “Dos nuevos golpes judiciales frente al modelo 720: ¿para cuándo una reacción legislativa que evite una responsabilidad patrimonial que pagaremos todos?

  1. José María Cusí

    Brillante, como siempre, Esaú. Esperamos y confiamos que el Alto Tribunal pare los pies a esta errática, ilegal y depredadora actuación de la inspección de los tributos en torno al modelo 720.

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