The Madeira Connection

A finales del año 2019 saltó a los medios la importante victoria que el conocido futbolista Xabi Alonso consiguió frente a la Hacienda Pública; Abogacía del Estado y Ministerio Fiscal acusaban al deportista de tres delitos fiscales por otras tantas declaraciones de IRPF, correspondientes a los ejercicios 2010, 2011 y 2012. La Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 30 le absolvió de todos los delitos.

La sentencia, en esencia y tras reprochar cierta vehemencia a las acusaciones, declaraba probado que Xabi Alonso había «fichado» por el Real Madrid en agosto de 2009 permaneciendo en el club hasta el mismo mes del año 2014, años durante los que había declarado en España sus rendimientos del trabajo pero no así, aquí está el problema, los derechos de explotación de su imagen al haber firmado en el mismo mes de agosto de 2009 un contrato con una sociedad mercantil radicada en Madeira por el que cedía a esta la explotación de sus derechos de imagen durante un plazo de cinco años y por un precio de cinco millones de euros. Establecen los hechos probados que este precio se calculó en atención a una correcta previsión de ingresos. La cesionaria, a su vez, estaba participada en su totalidad por otra mercantil de Panamá, cuyas participaciones había adquirido el jugador a finales del mismo año 2009.

Refleja esta relación de hechos probados, además, que paralelamente al fichaje del jugador, la mercantil portuguesa cedió al club Real Madrid un porcentaje de tales derechos, a cambio de un precio, acuerdo sobre el que se firmó una adenda en 2011 que modificaba la contraprestación para las temporadas 2011/2012 y siguientes. Declaraba la sentencia que el Real Madrid había practicado las correspondientes retenciones por IRNR a la cesionaria y declaraba, en suma, que esta sociedad portuguesa había llevado a efecto, realmente, aquello a lo que se comprometió, es decir, la explotación efectiva de los derechos de imagen que había recibido.

El fundamento de las tesis de las acusaciones, homogéneas, consistía en que esta cesión de la explotación de los derechos de imagen era simulada, o hablando en términos penales, falsa de toda falsedad y que su única causa era eludir la tributación patria de los beneficios obtenidos de tales derechos por lo que acogerse a las previsiones del art. 92 LIRPF era, básicamente, un fraude.

Tratando de simplificar el asunto las acusaciones extraían este ánimo defraudatorio, la inexistencia de cesión real, de lo siguiente:

  • La mercantil cesionaria carecía de infraestructura o experiencia en este tipo de comercio, el precio es artificial y la sociedad no es sino aparente puesto que sigue en todo momento los dictados del supuesto cedente.
  • La causa del contrato no existe, siendo la realidad de los hechos la utilización de una sociedad-vehículo preconstituida a efectos fiscales.
  • La negociación de los contratos de la cesionaria con terceros se hizo directamente por el acusado y sus asesores.
  • De estos terceros se destaca la empresa deportiva Adidas, que acepta sin reaccionar la cesión de unos derechos que tenía comprometidos. (No existe acusación de estafa impropia, añadimos nosotros, puesto que se defiende por las acusaciones la inexistencia del negocio jurídico).
  • No existe garantía del precio aplazado.
  • La norma en la que se ampara el cedente, art. 92 LIRPF, es en cualquier caso ajena a los derechos generados al margen de la relación del jugador con el Real Madrid (Posteriormente veremos la importancia de este concreto asunto; estos derechos generaron ingresos que habrían sido de 685.900 euros en 2010, 363.000 en 2011 y de 1.034.500 en 2012).

La sentencia, responde de forma acompasada, casi, a estas alegaciones de la siguiente, resumida, forma:

  • La falta de infraestructura de la cesionaria, amén de ser algo que carece de intensidad probatoria por sí sola, puede suplirse, como en efecto se hizo, subcontratando con otras empresas o personas que participen habitualmente en este mercado.
  • Adidas no tiene razón de impugnar la cesión puesto que la cesionaria acepta las obligaciones previamente contraídas por el jugador y, precisamente por ello, acepta y abona las facturas de esta, al igual que hizo el Real Madrid con las propias.
  • No está acreditada, por falta de actividad en tal sentido de las acusaciones, la participación del cedente en la negociación de los contratos que derivan de la cesión.
  • Está acreditada la correcta facturación a terceros de la cesionaria, su correcta contabilización de las previsiones del contrato y de sus efectos y la permanencia, bajo su dominio, del producto de la explotación obtenida.
  • La liquidación a favor del cedente del precio de la cesión es cierta y está acreditada.
  • El precio de la cesión no es caprichoso o artificial, sino que se sustenta en un informe económico solvente y se refleja correctamente en la declaración de patrimonio del deportista.
  • Es cierto que se busca una sociedad preconstituida para aprovechar con ello la exención fiscal en el territorio correspondiente, pero ello en nada hace a todo lo anterior.

Y, por tanto, en la relación de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la resolución se acepta la realidad de la cesión y se falla a favor de la absolución del, entonces, acusado.

Hemos dicho que la sentencia casi se acompasa en sus respuestas con los postulados de las acusaciones, y lo hemos dicho porque no encontramos en la resolución respuesta al problema que generan los ingresos obtenidos al margen de la relación profesional del cedente con el Real Madrid; volveremos sobre ello.

La noticia que ahora salta a los medios es la estimación de los recursos de apelación que las acusaciones interpusieron en contra de todos los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial y que han sido vistos por la Sala de lo Civil y Penal del TSJM.

Ambos recursos, también homogéneos -en su mismidad según la sentencia del TSJM- se esfuerzan en convencer al tribunal de lo arbitrario, caprichoso e incongruente de la valoración que de la prueba obrante hizo la Audiencia Provincial, interesando por tanto la declaración de nulidad de la sentencia, como principal pedimento. Sobre este particular, nos permitimos extractar la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de 1 de febrero de 2019:

La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002 , de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania.

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Es decir, el juez o tribunal que ha oído la prueba en el juicio oral es quien examina personal y directamente a testigos, peritos y acusados y la valoración conjunta de estos medios, y su resultado, corresponde al juzgador, no al órgano de apelación. Por ello el TSJM recuerda a las acusaciones que le está vedado replantear las conclusiones del juzgador sobre la prueba vertida en el juicio oral y desestima de plano la impugnación que se hace en los recursos sobre el fondo del asunto. No existe, aclara la sentencia, durante la Instrucción, fase intermedia y enjuiciamiento, queja de indefensión o limitación a las acusaciones para servirse de las diligencias de investigación o de medios de prueba que hayan tenido por convenientes y, por tanto, carece de sentido que se ponga en cuestión la decisión del juzgador sobre las bases últimas de su razonamiento absolutorio.

Sin embargo, volvemos ahora a la advertencia que antes hicimos sobre la laguna existente en la sentencia absolutoria sobre los ingresos obtenidos por la cesionaria al margen de la relación del jugador con el Real Madrid, el derecho de defensa es un prisma con muchas caras y una de ellas es el derecho a la tutela judicial efectiva. En lo que ahora nos interesa las acusaciones no solo han planteado la supuesta falsedad de la cesión como medio para acogerse al precitado art. 92 LIRPF, sino que, en cualquier caso, sostienen en forma alternativa que este precepto no está previsto para los ingresos obtenidos al margen de la relación laboral del deportista con su club. Y la sentencia de instancia, seguimos al TSJM, no se pronuncia sobre este particular y, por tanto, veda al órgano encargado de la apelación verificar la existencia de prueba sobre este particular y la validez de la inferencia jurídica que la sentencia recurrida desprenda de tales pruebas y, por tanto, de su corrección desde un punto de vista no probatorio, sino legal y sustantivo, corrigiendo, en este concreto aspecto, al tribunal de instancia, requiriéndole un pronunciamiento sobre este particular. Y ello porque es derecho de las partes, en este caso de las acusaciones, obtener respuesta a este punto de sus conclusiones definitivas como medio para poderse defender, si fuera el caso.

Sobre ello deberá volver la Audiencia Provincial y, con ella, todos.

No queremos cerrar esta humilde y apresurada valoración sin reconocer, desde nuestro modesto conocimiento, el mérito de la Sala de la Audiencia Provincial, sintetizando de forma admirable un problema tan complejo, y de la correspondiente del TSJM, cuyo resumen de estos vitales pormenores del proceso penal es lección para todos.

Un pensamiento en “The Madeira Connection

  1. Javier Sarda

    Caso Xavi Alonso y los derechos de imagen
    Art. 92. Imputación de rentas por la cesión de derechos de imagen.

    Un tema son rentas del objeto y otro tema son ventas del objeto.

    Xavi Alonso hizo una venta de sus derechos con pagos aplazados y forma de pago pactada.

    El hecho, es que hay un valor patrimonial por derecho de reproducción de su imagen durante un tiempo, en un ámbito espacial y medios pactados. Con independencia de sus ingresos por rentas del trabajo tocando la pelotita, ¿mientras la toque?

    Si está condicionado al trabajo, podría haber una duda.
    Si el pago no se condiciona a su trabajo es independiente y es solo cuestión por objeto de su imagen.

    El escritor que vende los derechos son ingresos patrimoniales que no rentas, con independencia que siga o no escribiendo.

    De igual forma que Xavi Alonso podría vender su imagen a otro interesado siempre que no sea contrario a contrato de venta firmado.

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