¿Obediencia debida?

Unos meses antes de que la pandemia cayera sobre nosotros, pasé unos días de asueto en una isla canaria. Todo maravilloso -¡qué les voy a contar!- excepto, excepto, una “incidencia” (permítanme este eufemismo) habida con el alquiler del coche… Pese a tener seguro a todo riesgo, me cargaron 400€ en mi tarjeta por un pinchazo en una rueda. Evidentemente reaccioné ante semejante atropello y -les ahorro detalles- unos días después me abonaron ese importe.

Ese episodio me lo habría tomado como una anécdota si no fuera porque poco tiempo después un buen amigo me dio cuenta de otro análogo, sufrido por él mismo, con motivo del alquiler de un coche (con otra empresa, por cierto). ¡Hum!

Y el círculo parece cerrarse con lo que presencié hace apenas una semana con motivo de un viaje a una celebración familiar. Algunos de los asistentes, sufrieron un incidente parecido con -¡otra!- empresa de alquiler que, a día de hoy, ya les ha costado 450€… A expensas, claro, del resultado de su pataleo y consiguiente reclamación.

¿Quiérese decir, pues, que las empresas de alquiler de coches, siempre y en cualquier caso, tienen una “praxis” digamos que manifiestamente mejorable (¡toma eufemismo!)? No; pero no puede negarse que, visto lo visto, no parece que esos episodios sean anecdóticos o puntuales (o, al menos, no tanto como a los consumidores/usuarios nos gustaría).

Hecha esta introducción (que ya se verá como viene al hilo de), paso al asunto mollar que hoy me ocupa y -sí, también- preocupa.

Sean unos contribuyentes que, como sujetos pasivos del Impuesto sobre Sucesiones (ISD), presentan sus autoliquidaciones en tiempo y forma. Tiempo después, la Comunidad Autónoma (CA) de turno -en este caso, Galicia; aunque mucho me temo que la patología aquí relatada es predicable de muchas (si no todas) de ellas- les remite a todos ellos unos acuerdos mediante los que, mediando las correspondientes comprobaciones de valores, se les practican unas “paralelas” relativas a aquel ISD a resultas del supuesto incremento del valor apreciado por la CA respecto a uno de los inmuebles incluidos en la masa hereditaria.

La familia concernida recurre en bloque esas pretensiones administrativas ante el TEAR que, años después, resuelve estimando todas y cada una de las reclamaciones por su déficit de motivación y ordenando -¡cómo no!- la consiguiente retroacción de actuaciones habida cuenta el “defecto de forma” apreciado. Y ahí voy:

-. El TEAR, en una muy loable resolución, invoca hasta 12 sentencias -dos del Tribunal Supremo (una de ellas específicamente relativa a un asunto con origen en Galicia) y diez de TSJs (nueve emanadas del TSJ-Galicia y, por tanto, atinentes también a la Agencia Tributaria propia de esta CA; ATRIGA en el argot)- que repetidamente declaran dos cosas: i) la ilegalidad del método de comprobación de valores usado; y ii) la insuficiencia de la motivación esgrimida como válida para sustentar sobre ella la exigencia de una cuota adicional a través de las “paralelas” en cuestión.

-. Esas 12 -¡¡¡12!!!- sentencias invocadas por el TEAR son, todas ellas, anteriores a la fecha en que la ATRIGA notificó a los herederos esas ilegales “paralelas”, siendo así que parece evidente, pues, que cuando se consumaron esas notificaciones la Administración autonómica ya tenía conocimiento de que la Justicia -con tanta insistencia como reiteración- había declarado ilegal esas praxis.

-. Entonces…, ¿a qué estamos jugando? Es decir, creo que es lícito, es legítimo, plantearse si, en este tipo de escenarios (que, insisto, se producen cotidianamente, como luego se verá), no se estaría incurriendo en una grave arbitrariedad, en una desviación de poder e, incluso (de ser el caso), tal y como reciente y valientemente ha denunciado J.A. Sánchez Pedroche, si “para los servicios tributarios de las CCAA convenía desatender la doctrina del TS, aunque ello, todo hay que decirlo, pudiera tener su traducción en un comportamiento cercano a la prevaricación” (“Comentarios a la nueva ley de represión del fraude fiscal”; revista Contabilidad y Tributación nº 461-462, Centro de Estudios Financieros -CEF-, agosto-septiembre/2021).

-. Y, si esto fuera así, la reflexión debería dar un paso (o, para ser más exactos, dos) adelante, y ello ya por pura coherencia con todo lo anterior:

1. De existir indicios de tales conductas, ¿no debería el TEA -todos los TEAs donde se aprecien estas praxis- poner estos hechos en conocimiento de la Fiscalía y/o del Juzgado de guardia?
2. En esa hipótesis, y con los ingredientes aquí expuestos, ¿seguiría siendo jurídicamente admisible el calificar esas praxis patológicas como meros “defectos de forma” y, como tales, activadores de esas ya tan cansinas retroacciones?

Coinciden estas reflexiones en el tiempo con la digestión de la del todo oportuna STS de 22/7/2021 (recurso nº 499/2020):

“La retroacción de actuaciones no constituye un expediente apto para corregir los defectos sustantivos de la decisión, dando a la Administración la oportunidad de  ajustarla  al  ordenamiento  jurídico.  Es decir, cabe que, ordenada y subsanada  la  falla  procedimental,  se  adopte  un  nuevo  acto  de  contenido  distinto  a  la  luz  del  nuevo acervo alegatorio  y fáctico acopiado; precisamente, por ello, se acuerda dar «marcha atrás». Ahora bien, si no ha habido ninguna quiebra formal y la instrucción está  completa  (o  no  lo  está  por  causas  imputables  a la Administración),  no  cabe  retrotraer  para  que  la  Inspección  rectifique,  por  ese  cauce,  la  indebida  fundamentación jurídica de su decisión (…). no existiendo vicio formal de procedimiento, el órgano económico-administrativo no está facultado  para  ordenar,  tras  la  nulidad  de  los  actos  tributarios  cuestionados  (en  el  caso,  una  liquidación  y  una sanción)  y  sin  que  haya  sido  solicitada  por  las  partes,  la  retroacción  de  las  actuaciones  al  objeto  de  que  la Administración tributaria lleve a cabo una nueva valoración y determine, en su caso, una nueva liquidación y sanción tributarias, pues la insuficiencia probatoria no es un defecto formal acaecido durante la tramitación del procedimiento sino un vicio sustantivo”.

Además, estas consideraciones vienen a ratificar esencialmente la perspectiva ya apuntada en su día por la más autorizada doctrina académica. Así, Begoña Sesma ya ha venido argumentando que “si la ausencia de motivación lo que revela es la ausencia de una actividad comprobadora o una comprobación insuficiente o irregular (en cuanto a los medios empleados, por ejemplo -tal y como, parece obvio, acontece en el presente caso-), el defecto podría tener carácter sustancial, de fondo o material y, en tal supuesto, entiendo que sería improcedente ordenar la retroacción de actuaciones porque siendo las facultades de comprobación potestades de gravamen que deben ejercerse con sujeción a un determinado procedimiento y en un marco temporal determinado, no es posible permitir una segunda oportunidad a la Administración para probar y probar lo que por negligencia no hizo debidamente en su momento, para incrementar la actividad comprobadora o para utilizar otros medios de comprobación distintos a los empleados (…). Resulta contrario al principio de igualdad de armas en el proceso, (…), que la Administración tributaria pueda beneficiarse de una retroacción de actuaciones para subsanar los defectos de motivación de la liquidación y que, en cambio, el obligado tributario no pueda aportar en revisión más datos o documentos de los que aportó en el procedimiento de aplicación de los tributos” (“La nulidad de las liquidaciones tributarias”; Aranzadi/2017).

Y es así como enlazo este escenario con el relativo a las empresas de alquiler de coches… En términos de Hamlet diríamos que algo parece oler a podrido ahí, ¿no? ¿Todo es reprochable? ¿Todo es tóxico? No, evidentemente no; pero ello no pugna con un estado de cosas en el que los episodios reprobables -¡y reprochables!- se repiten una y otra vez con una del todo cansina e insoportable cadencia y ¡frecuencia! y mediando -y ahí radica la especial gravedad del asunto tributario objeto de este post– múltiples y reiterados pronunciamientos judiciales en los que se declara la ilegalidad de esas praxis administrativas que, pese a ello, siguen repitiéndose una y otra vez.

Y es que, además, los datos son del todo tozudos; y aquí me hago eco de lo ya expuesto en un anterior post mío bajo el título de “No en mi nombre”: según la Memoria/2019 del TEAC, el 78% del total de reclamaciones resueltas por el TEAR-Galicia respecto a las actuaciones de la ATRIGA fueron favorables a los contribuyentes (este ratio está en línea con el % medio anual de estimaciones en el período 2015-2018 que se cifra en el 79% favorable a los contribuyentes). Desglosando esos pronunciamientos favorables a los contribuyentes, se observa que en el Impuesto sobre el Patrimonio (IP) lo fueron en el 73%, en el de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD) en el 77% y en el de Sucesiones y Donaciones (ISD) en un 80%, ¡¡¡¡¡80%!!!!!

El total de reclamaciones estimadas en el lustro 2015/2019, siempre en el ámbito de esos impuestos “cedidos” que gestiona la ATRIGA, fue de 16.322 (o lo que es lo mismo, a razón de 3.265/año). Es decir, que en ese quinquenio la Xunta -el gobierno autonómico- exigió ilegalmente el pago de impuestos a más de 16.000 gallegos; bueno, perdón, que sepamos…, pues a esos miles de personas habríamos de sumar todas aquellas que también fueron destinatarias de esa misma tipología de actuaciones pero que no las recurrieron (pánico me da sólo pensar cuánta gente habrá pagado algo que no debía). Ello supone que, ya sólo en 2019, descartando días inhábiles y el mes de agosto (que, de facto, también lo viene siendo), supone que ¡diariamente! la ATRIGA se dirige a más de 15 contribuyentes reclamándoles ilegalmente el pago de tributos: 15 hoy, 15 más mañana, otros tantos pasado…, al estilo del Duracell rabbit; y, así, hasta esos 16.322 en un quinquenio; es decir: que en ese período, podríamos decir que uno de cada 100 gallegos entre los 18 y 65 años ha sufrido una ilegal actuación de la Xunta así declarada de un modo oficial y expreso.

Ante esta situación, me pregunto qué grado de inquietud -si es que alguno- pudiera afectar a los funcionarios autonómicos concernidos por estas prácticas administrativas pues, quizá más pronto que tarde, algún contribuyente con poco o nada que perder (que imagino de todo habrá entre esos más de 16.000 ilegalmente abordados) se tire al ruedo y llame a la puerta de un Juzgado de lo Penal… Y ante tal eventualidad -creo que no de laboratorio- mi duda es: ¿en tal hipotética situación, esos funcionarios podrían invocar -al estilo argentino- la excusa absolutoria de la “obediencia debida”? Sinceramente, no lo sé. Pero, de darse tal circunstancia, es obvio que la responsabilidad última (aunque, quizá, no única) habría de ser de los máximos responsables de la Consellería de Facenda y de la ATRIGA.#ciudadaNOsúbdito