La odisea de las futuras «empresas emergentes».

El pasado 10 de diciembre se aprobó el Proyecto de la Ley de Fomento del Ecosistema de las Empresas Emergentes (más conocida como Ley de «startups»), con el pretencioso objetivo de crear un cierto marco legal y fiscal para facilitar la creación de nuevas empresas especialmente de la denominada Economía Digital. Tras su publicación en el Diario Oficial del Congreso de Diputados, el pasado 27 de diciembre, se inició su tramitación parlamentaria (adjunto enlace para su seguimiento).

Esta iniciativa legislativa ha generado un notable impacto en el ecosistema emprendedor, grandes expectativas y, en la mayoría de ocasiones, un sorprendente entusiasmo, sin mayores valoraciones críticas. Ahora bien, aún a riesgo de convertirme en un Pepito Grillo, considero oportuno efectuar una reflexión acerca del elemento central de la norma, el concepto de «empresa emergente».

Como en su momento ya avancé, la norma incorpora a nuestra densa legislación un nuevo vocablo, «empresa emergente», con su correspondiente definición jurídica específica.

Hasta ahora, en nuestro ordenamiento tributario (artículo 68.1 de Ley 35/2006 y artículo 29 de la Ley 27/2014), a lo que vulgarmente llamamos «startups«, se les denomina como lo que son, «empresas de nueva o reciente creación», expresión bastante próxima al significado del vocablo inglés.

Por otro lado, en el ámbito mercantil, nos encontramos otras figuras atípicas como las sociedades limitadas nueva empresa (SLNE) o las sociedades limitadas de responsabilidad sucesiva, de escasa trascendencia práctica.

Pues bien, como señalaba, en el nuevo texto, el legislador opta por crear una suerte de género o subconjunto específico de entidades dentro del subconjunto de las empresas de nueva o reciente creación, en relación al conjunto de sociedades o entidades empresariales.

Esta idea es esencial pues, como se indica claramente en el artículo 3 del Proyecto de Ley el ámbito de aplicación de la norma se circunscribe exclusivamente a las «empresas emergentes». Es decir, que si una empresa no se ajusta a la mencionada subcategoría específica, no podrá beneficiarse de gran parte de las medidas previstas en la norma y, en particular, de la mayoría de los incentivos y bonificaciones fiscales.

¿Y qué entiende la norma como «empresa emergente»? Pues bien, según el citado artículo 3, una empresa tendrá tal consideración si cumple las siguientes condiciones:

  1. Ser de nueva creación o, no siendo de nueva creación, cuando no haya transcurrido más de 5 años desde la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la escritura pública de constitución, con carácter general, o de 7 años en el caso de empresas de biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos o que hayan desarrollado tecnología propia, diseñada íntegramente en España.
  2. No haber surgido de una operación de fusión, escisión o transformación (incluidas las operaciones de concentración o segregación).
  3. Tener su sede social, domicilio social o establecimiento permanente en España.
  4. El 60 % de la plantilla deberá tener un contrato laboral en España.
  5. Ser una empresa innovadora (y obtener la acreditación oficial oportuna, a través de ENISA o de la Empresa Nacional de Innovación SME, S.A.).
  6. No distribuir ni haber distribuido dividendos.
  7. No cotizar en un mercado regulado.
  8. Si pertenece a un grupo de empresas (artículo 42 del Código de Comercio), el grupo o cada una de las empresas que lo componen deben cumplir los requisitos anteriores.

Conviene resaltar el punto 5 relativo a la exigencia del sello de «empresa innovadora», fruto de la perturbada naturaleza controladora del legislador y de la Administración. En efecto, en lugar de trasladar confianza en aquellos osados que, asumiendo riesgo y ventura, emprenden un nuevo proyecto empresarial para crear riqueza y prosperidad, la Administración rememorando las ceremonias feudales de vasallaje, esperan que los emprendedores, como buenos siervos, acepten su dominio como exigencia previa a la obtención de unos fueros y derechos particulares.

Expresamente, la norma establece que los emprendedores que quieran acogerse a los beneficios y especialidades de esta ley deberán solicitar a ENISA (Empresa Nacional de Innovación SME S.A.), que evalúe los requisitos exigidos y determine el carácter innovador de su modelo de negocio.

Como vemos, no se trata de un trámite burocrático más, sino de que el acogimiento a la norma dependerá de un criterio incierto y susceptible de arbitrariedad. En el artículo 4 se afirma que «una empresa emergente es innovadora cuando su finalidad sea resolver un problema o mejorar una situación existente mediante el desarrollo de productos, servicios o procesos nuevos o mejorados sustancialmente en comparación con el estado de la técnica y que lleven implícito un riesgo de fracaso tecnológico o industrial.» Sea lo que sea, lo que ello signifique. Por si acaso, se afirma que mediante una orden ministerial se establecerán los criterios para evaluar el carácter innovador de las empresas emergentes.

La propuesta normativa es muy cuestionable y de dudosa eficacia, pudiendo llegar al absurdo de privar del acceso a los incentivos fiscales a empresas de nueva creación que, pese a no ser, esencialmente, innovadoras, traigan consigo proyectos de empresa útiles y necesarios para el desarrollo económico y social de nuestro país. A este respecto, sugiero una lectura de la reciente nota publicada (Apuntes Fedea 2022/01) por el profesor Benito Arruñada, donde en relación este punto advierte que:

«(…) los proyectos de Amancio Ortega para fabricar batas caseras en 1963 o abrir su primera tienda en 1975, ¿hubieran cualificado como innovadores, de modo que Zara hubiera podido beneficiarse de la condición de empresa emergente? Cabe dudarlo, porque lo que distinguía el modelo de negocio de Zara era y es algo tan poco formalizable e incluso comprensible para una estructura burocrática como su capacidad de adaptación a la demanda;»

En fin. No hay nada que desincentive más el emprendimiento que dedicar las energías y el talento en oscuros e inciertos periplos burocráticos. Imaginaos qué Amazon conoceríamos hoy si Jeff Bezos hubiese elegido Villafrechós, el pueblo de su abuelo, como sede de su empresa.

Sigamos adelante.

En relación a los requisitos, la norma contempla dos matizaciones muy interesantes, vinculadas a la condición de los socios de la nueva entidad:

  • Por un lado, afirma que se entenderá que una empresa sigue siendo de nueva creación aun cuando alguno de sus socios lo hubiera sido de una primera o segunda empresa emergente que se hubieran beneficiado de la Ley, a pesar de que hubieran perdido esa condición por extinción prematura de la sociedad, es decir, antes del plazo máximo de 5 o 7 años, antes señalados.

    Sin decirlo expresamente, parece insinuarse que, si un socio previamente hubiera sido socio otras empresas emergentes (tres o más), esta circunstancia podría imposibilitar o cuestionar que la nueva empresa pueda acogerse a los beneficios de la presente Ley. No hay nada más absurdo que, penalizar o discriminar a aquellas empresas que, entre sus socios, cuente con personas con un especial talento y disponga de un amplio bagaje empresarial.

  • Por otro lado, no podrán aplicar los beneficios de esta Ley aquellas empresas fundadas o dirigidas por sí o por persona interpuesta, que no estén al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, haya sido condenada por sentencia firme determinados delitos económicos, así como condenados a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas. Tampoco podrán acogerse quienes hayan perdido la posibilidad de contratar con la Administración.

Por si no fuese suficiente, aparte de la necesidad de disponer de la acreditación del carácter innovador (artículo 4), la inscripción en el Registro Mercantil de su condición de «empresa emergente» (artículo 6) es requisito obligatorio y, a su vez, suficiente para acogerse a los beneficios y especialidades de esta ley. Para que esto sea posible, la entidad pública, ENISA, facilitará la correspondiente documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigibles directamente al Registro Mercantil.

Nótese que esta inscripción se configura como un asiento registral distinto y diferenciado al de la constitución y cualquier otro acto societario. Por tanto, en tanto no se materialice esta inscripción la sociedad no podrá acogerse a los eventuales incentivos fiscales contenidos en la norma. Como de costumbre, ante la falta de previsión normativa, se aventuran nuevas discusiones acerca de si esta inscripción debe entenderse constitutiva o declarativa.

Adicionalmente, una de las cuestiones más controvertidas es que, el redactado contempla que el notario pueda denegar el otorgamiento de la escritura pública de constitución y el registrador mercantil la inscripción de una empresa emergente «cuando consideren que la sociedad ha sido constituida en fraude de ley«. Me sorprende el silencio de los fedatarios públicos sobre este punto en tanto, de una forma sutil, se les está trasladando una potencial exigencia de responsabilidad por las eventuales irregularidades que cometan o pudieran cometer los fundadores y/o socios de una entidad mercantil.

Por supuesto, estas denegaciones deberán motivarse por el funcionario público y son susceptibles de recurso ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública u órgano que la sustituya.

Finalmente, por si el régimen no fuese lo suficientemente complejo y enrevesado, el artículo 5 del proyecto de Ley concreta que una empresa emergente y sus inversores no podrán o dejarán de acogerse a los beneficios previstos en la ley cuando ocurra alguno de los siguientes supuestos:

  1. Deje de cumplir cualquiera de los requisitos exigidos y, en particular, al término del plazo de los 5/7 años desde la creación de la empresa emergente.
  2. Extinción de la empresa antes de los 5/7 años.
  3. Adquisición por otra empresa que no tenga la condición de empresa emergente.
  4. Cuando el volumen de negocio anual de la empresa supere el valor de cinco millones de euros.
  5. Lleve a cabo una actividad que generen un daño significativo al medio ambiente conforme al Reglamento (UE) 2020/852 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de junio de 2020 relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles y por el que se modifica el Reglamento (UE) 2019/2088.
  6. Los socios o administradores de la empresa emergente hayan sido condenados por sentencia firme por los tipos delictivos incluidos en el artículo 3.3.

Nótese que el tiempo verbal de la expresión «no podrán o dejarán de acogerse» hace referencia al futuro y, en principio, no parece que debiera tener efectos retroactivos.

En resumen, dejando de lado la fanfarria publicitaria, el proyecto de ley introduce un régimen especial, desligado del resto del ordenamiento, muy complejo en su aplicación, enrevesado y, a su vez, los requisitos inicialmente previstos podrían condicionar la toma futura de decisiones empresariales (por ejemplo, al restringir la entrada de socios con experiencia, inversores o la venta de participaciones significativas).

En definitiva, parafraseando a Bertold Brecht, corren malos tiempos para la épica empresarial.

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