A raíz de la configuración del artículo 10 del Modelo de Convenio de la OCDE (MCOCDE), en un relevante número de convenios para evitar la doble imposición (CDI) celebrados por España, los dividendos se someten a imposición reducida en el país de la fuente si la participación en el capital social de la filial supera un determinado porcentaje. La cláusula antiabuso específica prevista en el artículo 8 de la Convención Multilateral para aplicar las medidas relacionadas con los tratados fiscales para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios (CML), impulsada por la OCDE, incide en dicho precepto y pretende evitar que los accionistas o partícipes en una entidad residente en el otro Estado contratante incrementen su participación societaria, poco tiempo antes de que el beneficio se distribuya, con el fin de minorar la imposición de los dividendos en el país de la fuente (dividend stripping). Normalmente, las acciones adquiridas con dicho fin se transmiten con posterioridad al reparto de dividendos al socio, que habrá cumplido, al menos formalmente, con el requisito de participación fijado por el CDI celebrado por los Estados contratantes.
Al objeto de reaccionar frente a este esquema recurrente de planificación fiscal internacional, desde el año 2017, el MCOCDE supedita la minoración de la imposición de los dividendos en el país de la fuente a que se verifique un periodo mínimo de tenencia de la participación. De este modo, el artículo 8 del CML no constituye realmente una novedad en la lucha contra el abuso o la erosión indebida de bases imponibles, limitándose a proporcionar una vía ágil para que los Estados, si así lo desean, acometan la modificación de sus CDI, con mayor facilidad, al objeto de reaccionar frente este tipo de estructuras de planificación fiscal.
Es preciso subrayar que la OCDE no siempre ha sido proclive a la inclusión de este tipo de cláusulas en los CDI. Previamente, se había justificado la ausencia de una previsión de esta naturaleza en el MCOCDE como consecuencia de la voluntad de permitir la corrección de la doble imposición intersocietaria de forma amplia, dejando en manos de los Estados la posibilidad de incluir tal limitación. Sin embargo, el informe de la acción 6 del plan BEPS de la OCDE y del G-20 concluyó la necesidad de revisar dicho planteamiento e incorporar el referido periodo mínimo de tenencia de las acciones o participaciones sociales, motivando la nueva redacción del artículo 10 del MCOCDE de 2017 y, por ende, su incorporación en el artículo 8 del CML.
De este modo, en caso de existir consenso, el artículo 8 del CML incidirá en el ámbito subjetivo del precepto en materia de dividendos de los CDI que siguen anteriores versiones del MCOCDE, condicionando la exención o minoración del gravamen del dividendo en la fuente, a que el perceptor sea una entidad residente de la otra jurisdicción contratante que posea, tenga o controle un determinado volumen del capital, acciones, capacidad o derecho de voto, o un derecho de participación similar en la sociedad que satisface los dividendos durante un determinado periodo de tiempo. No obstante, es importante destacar que no se alteran otros elementos relevantes de dicho precepto como son los tipos de gravamen o la forma en que puede manifestarse la titularidad de la referida participación en la filial (directa o indirecta).
Conforme a lo establecido en el apartado primero del artículo 8 del CML, las previsiones relativas a la imposición reducida de los dividendos en un CDI únicamente se aplicarán si las condiciones de propiedad del paquete accionarial, descritas en dichas disposiciones, se cumplen durante un periodo de 365 días, incluyendo el día de pago de los dividendos. A estos efectos, según advierte expresamente el precepto, no se tomarán en consideración los cambios en la propiedad que pudieran derivarse directamente de una reorganización empresarial, como por ejemplo una fusión o una escisión de la sociedad propietaria de las acciones que paga los dividendos.
Cuando los Estados firmantes del CML se avengan a reconfigurar el artículo relativo a la regulación de los dividendos en los términos previamente expresados, la modificación operará estableciendo ex novo o sustituyendo el periodo mínimo de posesión preexistente en dicho instrumento bilateral. Dicho en otros términos, de existir consenso entre los estados que cuenta con un CDI en vigor, el hecho de que este ya contemplase un periodo mínimo de tenencia no impedirá que se sustituya por el periodo de 365 días fijado por el CML cuando esta resulte la voluntad de las partes contratantes.
Esta norma antiabuso específica no constituye estándar mínimo del CML, configurándose, por tanto, como una cláusula opcional, por lo que los Estados firmantes de un CDI, perfectamente podrán reservarse el derecho a no aplicar lo previsto en el precepto de referencia. Asimismo, en el caso que el CDI en cuestión ya incorpore un periodo mínimo de posesión, podrán limitarse a mantener el existente, ya sea este más amplio o más reducido. Por consiguiente, la modificación prevista en el artículo 8 del CML únicamente surtirá efectos en aquellos CDI en los que los Estados contratantes hayan manifestado su voluntad de modificar el precepto relativo a los dividendos en el sentido previamente expresado, identificando los preceptos afectados por dicho cambio.
Pese a que el Estado español es favorable a la inclusión de la cláusula que nos ocupa en su red de convenios, las distintas opciones ejercitadas por otros países firmantes del CML ha dado lugar a que, a partir del 1 de enero de 2023, se incorpore el requisito de 365 días de tenencia de la participación en los CDI celebrados por España con Argelia, Canadá, Costa Rica, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, Francia, Kazajistán, Pakistán, Portugal, Serbia y Uruguay. Ciertamente, no son demasiados los países que, pese a no contar previamente con dicha cláusula, se han dejado seducir por la posibilidad de introducir una norma específica antiabuso en materia de dividendos basada en el periodo de tenencia del capital social, si bien, según se ha señalado, no resultaba preciso modificar aquellos CDI que ya contaban con una cláusula similar.
En este contexto, es preciso subrayar que el informe de la acción 6 BEPS, del que trae causa el CML, alude expresamente a la posibilidad de que los Estados reaccionen frente a los esquemas de dividend stripping a través de cláusulas generales antiabuso, planteamiento que, a nuestro juicio, resulta más acertado, habida cuenta de que la actual configuración del artículo 8 del CML no implica una reacción exclusivamente frente a situaciones en las que predomina una finalidad elusiva del gravamen sobre los dividendos aplicado por el país de la fuente.
Sin perjuicio de que la cláusula del propósito principal constituye mínimo estándar y, por ende, debe ser asumida necesariamente por los Estados firmantes del CML, es preciso señalar que en los CDI celebrados por España con Emiratos Árabes Unidos y Grecia, se ha incorporado una cláusula antiabuso sectorial en el precepto que regula los dividendos, basada en la cláusula recogida en el apartado 1 del artículo 7 del CML, en detrimento del periodo de 365 días. En concreto, dicha cláusula establece que «(l)as disposiciones de este artículo no se aplican en ningún caso cuando el fin primordial o uno de los fines primordiales de cualquier persona relacionada con la creación o cesión de las acciones u otros derechos que generan los dividendos sea el de conseguir los beneficios contenidos en este artículo mediante dicha creación o cesión». Como cabe observar, dado que la cláusula PPT resulta de incorporación obligatoria por los Estados parte del CML, la introducción específica de dicha previsión en el precepto relativo a los dividendos constituye una redundancia.
Obviamente, la aplicación de una norma general antiabuso y de la cláusula específica contemplada en el artículo 8 del CML no necesariamente conducirán a idénticos resultados. En este sentido, hemos de señalar que el incremento del volumen de participación en fechas próximas al reparto de dividendos, perfectamente podría responder a razones de carácter eminentemente empresarial, al margen del ahorro impositivo que pudiera derivarse del aumento de la participación en el capital social de la entidad radicada en el país de la fuente, si bien la norma específica no prevé que el obligado tributario acredite dicha circunstancia. De este modo, resulta criticable que el precepto que nos ocupa no haga referencia expresamente a la posibilidad de completar el periodo de participación exigido (365 días) con posterioridad a la fecha de pago de los dividendos, circunstancia que constituye un evidente indicio para acreditar que la finalidad fiscal no necesariamente habrá resultado determinante para la adquisición del mayor volumen de participación.
A estos efectos, desde la óptica de la Unión Europea, es preciso traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el célebre caso Denkavit (1), en el que se analizaba la adecuación de la normativa tributaria alemana a la Directiva Matriz-Filial, habida cuenta de que esta última norma facultaba, a los Estados miembros, a negar la corrección de la doble imposición, supeditada a la existencia de una participación del 25 por ciento en el capital de la filial, a aquellas «(…) de sus sociedades que no conserven, durante un periodo ininterrumpido de por lo menos dos años, una participación que dé derecho a la calidad de sociedad matriz, ni a las sociedades en las cuales una sociedad de otro Estado miembro no conserve, durante un periodo ininterrumpido de por lo menos dos años, una participación semejante» (2).
Como cabe observar, en los mismos términos que el artículo 8 del CML, la Directiva Matriz-Filial no precisa si el periodo de tenencia de la participación resulta susceptible de completarse con posterioridad a la fecha de distribución de dividendos por parte de la filial. No obstante, en la sentencia de referencia, el Tribunal de Luxemburgo, partiendo del tenor literal de la norma y tomando en consideración tanto la finalidad de la Directiva matriz-filial (atenuar los efectos negativos de la imposición en las operaciones económicas transfronterizas) como la interpretación estricta que debe realizarse de las exenciones, llegó a la conclusión de que «(…) los Estados miembros no pueden instaurar unilateralmente medidas restrictivas, como la exigencia, en el caso de autos, de que haya transcurrido un período mínimo de participación en el momento de la distribución de los beneficios en relación con los cuales se solicite la ventaja fiscal» (3).
A la luz de lo anterior, consideramos que el carácter antielusivo de la medida incluida en el artículo 8 del CML determina que los Estados miembros de la Unión Europea habrán de garantizar, asimismo, la posibilidad de completar el porcentaje de partición requerido para beneficiarse de una exención o de una menor retención en el Estado de la fuente prevista por un CDI, incluso en el marco de relaciones con terceros Estados. Son varios los argumentos que, a nuestro juicio, juegan a favor de esta interpretación.
En primer lugar, al igual que acontece con la Directiva Matriz-Filial, la redacción del artículo 8 del CML es abierta, pudiendo perfectamente preverse, por los Estados miembros, la posibilidad de que la antigüedad requerida se consolide con posterioridad al reparto del dividendo por parte de la filial, enfatizando, de este modo, el carácter antielusivo de dicho precepto. En segundo lugar, por lo que se refiere a la normativa española, la corrección de la doble imposición intersocietaria se supedita a la titularidad de un capital social mínimo (5 por ciento) por espacio de un año, que podrá completarse con posterioridad al día en que resulte exigible el beneficio distribuido (4), por lo que negar dicha posibilidad cuando se aplica el tipo de gravamen reducido previsto en un CDI, determinaría que la norma no reacciona exclusivamente frente a situaciones en las que concurre un abuso de derecho, pudiendo llegar a atentar contra la libre circulación de capitales garantizada por el Derecho originario de la Unión Europea, que extiende también sus efectos a las relaciones con terceros Estados.
En nuestra opinión, la medida incluida en el artículo 8 del CML no puede considerarse exclusivamente como un mecanismo de corrección de la doble imposición internacional, que podría llegar a calificarse, desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, como una medida encaminada al mantenimiento del reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros capaz de justificar una quiebra de una libertad fundamental.
En realidad, la exigencia de un periodo mínimo de tenencia de la participación en la esfera de los CDI obedece a una finalidad antielusiva, tal y como se recoge en el informe de la acción 6 de BEPS y en los comentarios al artículo 10 del MCOCDE, de donde se infiere que, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de normas antiabuso, no cabrá justificar la eventual quiebra de la libre circulación de capitales, en caso de que no permitirse al obligado tributario completar a posteriori el periodo de tenencia de la participación o invocar las razones de carácter extrafiscal que motivaron la ampliación de capital (5), por ir esta medida más allá de lo estrictamente necesario para lograr su finalidad antiabuso.
Dicho en otros términos, el requisito del periodo mínimo de tenencia de la participación previsto en el artículo 8 del CML resulta difícilmente compatible con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de proporcionalidad de cláusulas antiabuso específicas, habida cuenta de que no se otorga al obligado tributario la posibilidad de acreditar ante la Administración o los Tribunales que la adquisición de un mayor volumen de capital, en fechas cercanas a la distribución del dividendo, no está motivada, esencialmente, por razones fiscales.
En este sentido, es preciso destacar el pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo en el caso Glaxo Wellcome GMBH&Co. KG en el que se declara que, «(r)especto del objetivo de evitar montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica y creados con el único fin de beneficiarse indebidamente de una ventaja fiscal, hay que señalar, como hace el Abogado General en el punto 174 de sus conclusiones, que, para ajustarse al principio de proporcionalidad, una medida que pretenda tal objetivo debería permitir que el tribunal nacional procediera a un examen de cada caso tomando en consideración las particularidades de cada asunto, basándose en elementos objetivos, para apreciar el comportamiento abusivo o fraudulento de las personas de que se trate.
En la medida en que una normativa como la controvertida en el litigio principal no permite limitar su aplicación a los montajes puramente artificiales, determinados con arreglo a elementos objetivos, sino que se aplica a todos los casos en que el contribuyente residente haya adquirido participaciones sociales en una sociedad residente de un tenedor de participaciones no residente por un precio que, por cualquier motivo, supere el valor nominal de esas participaciones sociales, los efectos de tal normativa van más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de evitar los montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica y creados con el único fin de beneficiarse indebidamente de una ventaja fiscal» (6).
Por consiguiente, a nuestro juicio, el requisito temporal de tenencia de la participación previsto en el artículo 8 del CML puede llegar a vulnerar al Derecho originario de la Unión Europea por ir más allá de lo estrictamente necesario para combatir la situación elusiva frente a la que se pretende reaccionar, requiriéndose una análisis individualizado de la situación del contribuyente, al objeto de determinar si realmente la adquisición del capital responde a una finalidad eminentemente fiscal que permita a la Administración o a los Tribunales nacionales denegar la tributación reducida de los dividendos prevista en el CDI.
Adicionalmente, hemos de destacar que, a la luz de la experiencia española, resulta sorprendente que el artículo 8 del CML establezca que el requisito de participación mínima debe verificarse «(…) durante un periodo de 365 días que comprenda el día pago de los dividendos», cuando la normativa interna encaminada a la corrección de la doble imposición intersocietaria toma como referencia el día en que resulta exigible el beneficio que se distribuye.
Habida cuenta que el legislador español, tanto en el Impuesto sobre Sociedades como en el Impuesto sobre la Renta de No Residentes, supedita la imputación temporal de los dividendos a su exigibilidad (7), este último criterio, que también es el previsto por el legislador español de cara a corregir la doble imposición intersocietaria, es el que nos parece más adecuado de cara a verificar el cumplimiento del periodo mínimo de tenencia. De hecho, en el artículo 10 del CDI entre España y Austria se prevé la aplicación de un tipo de gravamen reducido en la fuente del 10 por ciento del importe bruto de los dividendos, siempre que «(…) la partición esté representada por acciones poseídas, al menos, con un año de antelación a la fecha de distribución».
En la experiencia comparada, algunos países, como es el caso de Japón, normalmente incorporan en sus CDI un periodo mínimo de tenencia de la participación de 6 ó 12 meses inmediatamente previos a la finalización del ejercicio contable en el que la distribución de beneficios tiene lugar. De este modo, conforme a esta configuración, no tiene por qué cumplir el requisito de antigüedad en el momento en el que se satisfacen los dividendos. Por el contrario, tanto el MCEEUU del año 2016, como un relevante número de CDI con cierta antigüedad requieren que la titularidad de la participación se mantenga durante los 6 ó 12 meses anteriores a la fecha en la que el dividendo es exigible. Más exigente resultaba el hoy derogado CDI de 1988 entre Francia y los EEUU, habida cuenta que condicionaba la reducción de la imposición en el Estado de la fuente a que se hubiese mantenido el porcentaje de participación durante la parte del periodo impositivo anterior a la fecha de pago durante la totalidad del periodo impositivo anterior (8).
Queda indicar que en la red española de CDI es posible identificar preceptos que supeditan la aplicación de una reducción de la imposición de los dividendos en el Estado de la fuente a otro tipo de requisitos. Tales reglas también podrían llegar a suscitar situaciones de abuso por parte de los obligados tributarios, si bien, en estos supuestos, únicamente podrían cuestionarse mediante la aplicación, de concurrir las circunstancias para ello, de una cláusula general antiabuso. En este sentido, cabe citar, por ejemplo, el artículo 10.2 del CDI entre España y Rusia, que circunscribe la aplicación de una retención en la fuente del 5 por ciento de los dividendos brutos si el beneficiario efectivo es una sociedad (excluidas las sociedades personalistas) que haya invertido, al menos 100.000 euros, o el importe equivalente en cualquier moneda, en el capital de la sociedad pagadora de los dividendos y dichos dividendos estén exentos de imposición en el otro Estado contratante.
(1)Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de octubre de 1996, Denkavit International BV, Vitic Amsterdam BV y Voormeer, asuntos acumulados C-283/94, C-291/94 y C-292/94.
(2) Art. 1.3 de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes (actual Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de noviembre de 2011, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes).
(3) Par. 23 a 27 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de octubre de 1996, Denkavit International BV, Vitic Amsterdam BV y Voormeer, asuntos acumulados C-283/94, C-291/94 y C-292/94, ECLI:EU:C:1996:387.
(4) Art. 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y 14.1 h) del Real Decreto Legislativo 5/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes.
(5) Como se declara en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2021, Lexel AB y Skatteverket, C-484/19, «(e)n ese contexto, debe precisarse que, según los trabajos preparatorios relativos a la cláusula de excepción, esta tiene expresamente como objetivo impedir la erosión de la base imponible sueca que podría producirse como resultado de la planificación fiscal vinculada a la deducción de los gastos por intereses en una situación transfronteriza. Sin embargo, ese objetivo no puede confundirse con la necesidad de mantener el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros» (par. 67).
(6) Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de septiembre de 2009, Glaxo Wellcome GMBH&Co. KG, C-182/08, ECLI:EU:C:2009:559, par. 99 y 100.
(7) 11 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y 27 del Real Decreto Legislativo 5/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes.
(8) W. Haslehner, “Article 10: dividends”, en la obra colectiva Klaus Vogel on Double Taxation Conventions (Ed.: E. Reimer y A. Rust), Wolters Kluwer, 5ª ed., 2021, pp. 962 y 963.