La casación contenciosa, ¿se desmorona?

Este pasado lunes tuve la oportunidad, gracias al Ilmo. Raúl Cancio, de participar en una sesión formativa que anualmente organiza el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid sobre técnica casacional en el ámbito contencioso- administrativo. Mi intervención era, lógicamente, la de un práctico del derecho que asume la posición, cuando toca, de abogado casacionista. Junto a mí, participaron el propio Raúl, como organizador, y otras dos Ilmas. Letradas del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, Cristina Pérez- Piaya y Sandra González de Lara.

A pesar de que la reforma de la casación que ahora tenemos se publicó en el BOE en 2015, aplicándose desde mediados de 2016, es curioso como seguimos hablando de la “nueva” casación, adjetivada siempre como novedosa. Sin embargo, esa percepción de novedad no la detectamos en otras leyes parejas como las que regulan el procedimiento administrativo, las siamesas leyes 39 y 40 también de 2015, que no reconocemos como tan actuales quizás porque su redacción es tan vetusta en algunas cosas como su precedente (y añorada por mi parte) Ley 30/1992.

Al acabar las ponencias de cada uno podía uno advertir un nexo de unión entre ellas que, sin pretender ser alarmista, puede llevar a pensar en un desmoronamiento o, cuando menos un tambaleo, del régimen casacional contencioso que ahora mismo se encuentra en vigor, fundamentalmente por dos cuestiones que han acontecido en un breve plazo, aunque venían fraguándose lentamente desde hace años.

La primera cuestión común en todas las ponencias fue la relativa al “problema Saquetti”, esto es, a la inexistencia (real) de una doble instancia en materia sancionadora en nuestra planta procesal contenciosa.

Me ahorraré detalles diacrónicos de la cuestión, más allá de recordar que todo este dislate procede de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo que, con la antigua casación, condenó a España por no disponer de un sistema de recursos en materia punitiva penal, aplicable conforme a los criterios Engel al ámbito contencioso.

La doctrina Saquetti fue entonces interpretada tanto por el Supremo como por el Constitucional españoles para valorarla con la “nueva” casación ya en vigor y, sus conclusiones, han dado lugar a un vodevil de inseguridad jurídica en forma de admisiones, inadmisiones, desestimaciones y estimaciones de recursos en materia sancionadora con un criterio nada unívoco y muy difuso.

El antiguo magistrado del Tribunal Supremo Jesús Cudero ha intentado sistematizar esta penitencia procesal en un magnífico artículo publicado en el último número de la Revista Técnica Tributaria, cuya lectura recomiendo encarecidamente.

Por mi parte, presenté una denuncia a la Comisión Europea ante lo que consideraba un incumplimiento del legislador español de la doctrina Saquetti, la cual fue respondida con excesiva rapidez por la guardiana de los Tratados en una carta en la que apelaba a que no era su competencia “tocarle la planta” procesal a los estados miembros.

Ante tanto “desgavell” -perdónenme el catalanismo, pero no veo término más adecuado- la Sección 1ª, de Admisiones, del Alto Tribunal tuvo la idea -bienintencionada- de sentar un criterio uniforme e inamovible acerca del problema de procedibilidad ínsito en la “cuestión Saquetti” en materia sancionadora, en su auto de 9 de octubre pasado -RCA n.º 5471/24-, en el sentido de considerar de una vez por todas que (i) con el trámite de admisiones se entendía cumplido el derecho a la segunda instancia en materia sancionadora y que (ii) sin cuestión de interés casacional objetivo que soporte la casación, va a ser imposible la admisión del recurso. El Supremo ya había dejado sentado en sentencias de 22 y 23 de julio pasados -RCA 6922 y 5962/23- que el otro problema -no de procedibilidad, sino de cuantía- generado por Saquetti en los recursos procedentes de juzgados y de cuantía inferior a 30.000 euros no era tal, porque cabía entender que con esas medidas punitivas no se cumplía uno de los criterios Engel en materia penal, lo cual resulta más que discutible desde la dogmática punitiva.

Parecía que, entonces, que habíamos llegado a una pacificación (discutible como todo en Derecho) en el tema Saquetti, hasta que la pasada semana entró en vigor la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, cuyo artículo 3.3 indica textualmente lo siguiente (con subrayados míos): “ En las causas penales, el derecho de defensa integra, además, el derecho a ser informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia y a la doble instancia, de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Estos derechos resultarán de aplicación al procedimiento administrativo sancionador y al procedimiento disciplinario, especialmente en el ámbito penitenciario, de acuerdo con las leyes que los regulen”.

La exégesis que este humilde servidor realiza de este precepto, desde un punto de vista teleológico y teniendo en cuenta el recorrido del affaire Saquetti es que el novedoso texto normativo impone la doble instancia en todo ámbito sancionador, tanto penal como administrativo y, ello, con independencia de los criterios Engel. Es decir, la nueva norma española va más allá de lo preceptuado por Estrasburgo en la sentencia Saquetti, pues obliga al legislador a establecer una segunda instancia en materia punitiva tanto en sanciones que cumplan los criterios Engel para considerarlas de carácter penal como para aquellas otras sanciones que no cumplan tales criterios. Esta circunstancia es relevante porque, bajo mi criterio y perdóneseme el vulgarismo, pone patas arriba la planta procesal contenciosa que tenemos hoy en día.

Podría llegar a pensarse que las palabras finales del precepto ponderan su redacción dejándolo al albur de lo que las leyes señalen, pero el conector utilizado –la locución preposicional “de acuerdo con”- solo puede interpretarse como sinónimo a “conforme a”, es decir, en el modo, de la manera en que lo digan. Pero, en cualquier caso, eso no es óbice para entender que esas leyes deberán siempre regular este derecho a la doble instancia porque, de lo contrario, el conector gramatical lógico hubiera sido “cuando” o “en el caso”, es decir, adverbios relativos no modales.

En definitiva, según mi criterio, con la LO 5/2024 en vigor, toda medida punitiva tanto penal como administrativa, con independencia de su cuantía, será merecedora de ser evaluada por una doble instancia procesal que, a día de hoy, es inexistente en nuestro sistema contencioso.

Pero, como oíamos de pequeños, no se vayan todavía: aún hay más. Otra fantasmagórica cuestión apareció en todas las ponencias impartidas en el citado curso. Nada más y nada menos que la sentencia de 15 de octubre de 2024 del Tribunal de Luxemburgo, asunto Kubera, C-144/23.

En apretadísima síntesis, en ese caso el alto órgano jurisdiccional europeo examinaba si el sistema casacional esloveno cumplía con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a la luz del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión. Lo que en España denominamos como fase de admisión del recurso de casación es conocido en el país eslavo meridional como autorización de la casación y, con pequeñas diferencias, lo que aquí entendemos como cuestión con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, allí se plantea como cuestión jurídica planteada por una de las partes del litigio para la seguridad jurídica, para la aplicación uniforme del Derecho o para el desarrollo de este.

Intentando no caer en el provincianismo ni en una aplicación mutatis mutandis a todo trance del criterio sentado en tal sentencia, lo cierto es que la doctrina que sienta en ella el Tribunal de Luxemburgo puede suponer que, ante el planteamiento en un recurso de casación de una cuestión de derecho de la Unión Europea que según el criterio del recurrente debiera ser interpretada por el TJUE, deba articularse algún cambio en la fase de admisión del recurso, que permita a la Sección 1ª motivar su criterio en torno a la admisión o inadmisión del planteamiento de una decisión prejudicial ante el alto órgano jurisdiccional europeo.

Concretamente, dicha resolución indica -con subrayados del abajo firmante- que, por un lado, “el artículo 267 TFUE, párrafo tercero, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno decida, en un procedimiento de examen de una solicitud de autorización para interponer un recurso de casación cuyo resultado depende de la importancia de la cuestión jurídica planteada por una de las partes del litigio para la seguridad jurídica, para la aplicación uniforme del Derecho o para el desarrollo de este, denegar dicha solicitud de autorización sin haber examinado si estaba obligado a plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre la interpretación o la validez de una disposición del Derecho de la Unión invocada en apoyo de dicha solicitud”. Por otro lado, el TJUE concluye también que “el artículo 267 TFUE, a la luz del artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno debe exponer, en la resolución por la que deniegue una autorización para interponer un recurso de casación que incluya una solicitud de que se plantee al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre la interpretación o la validez de una disposición del Derecho de la Unión, los motivos por los que no ha iniciado el procedimiento prejudicial, a saber, bien que dicha cuestión no es pertinente para la resolución del litigio, bien que la disposición del Derecho de la Unión de que se trata ya ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, bien que la interpretación correcta del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a ninguna duda razonable.”

De lo expuesto por la resolución se colige que, ya en la fase de admisión del recurso de casación, deberá estudiarse la viabilidad del planteamiento de una cuestión prejudicial hecho por la parte, lo que determinará la admisión o inadmisión del recurso que, en uno y otro caso, deberá ser motivada.

Entiendo que, si se produce una admisión, la motivación podría ser sucinta, proponiéndose el planteamiento de la decisión prejudicial como cuestión con interés casacional objetivo para que sea la Sección de Enjuiciamiento correspondiente la que la evalúe y decida al respecto; sin embargo, en caso de inadmisión, el Alto Tribunal deberá justificar la causa por la cual se entiende impertinente tal planteamiento, al considerarse que se trata, bien de un acto claro o aclarado conforme a las doctrinas Costa Enel y Cilfit, entre otras; bien de una cuestión teórica, abstracta alejada del caso concreto planteado en el recurso.

Nuevamente, nos encontramos con una radical modificación de la estructura del recurso de casación actual, que afecta tanto a la organización como a los medios de la Sala de lo Contencioso y que, si bien podría parchearse con la buena voluntad en la praxis del tribunal, en buena técnica jurídica debería comportar también una reforma normativa de la casación, alterando mínimamente la redacción de la fase de admisión y dotando de medios a la Sección correspondiente.

En definitiva, pretendiendo ser más posibilista que catastrofista, los cimientos de la casación contenciosa que nació en 2015, tan sólidos como parecían, parece que se formaron con cemento aluminoso. Pueden sostenerse mediante un sencillo, mas urgente, método curativo del hormigón normativo: una reforma sensata de la LJCA que evite más condenas al legislador español y la anulación de todas las sanciones administrativas que, a día de hoy, se encuentren sub iudice.

Publicado el 20 de noviembre de 2024 en Confilegal.