La nulidad de las actuaciones de comprobación del famoso artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.

La prueba del algodón para conocer si un profesional es un buen fiscalista es preguntarle acerca del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. La verdad es que se nos llena de honda satisfacción cuando nos da la oportunidad de hablar del mismo, pues queda muy bien esto de nombrar artículos y exponer su contenido, como si fuésemos un pozo de sabiduría.

algodón

Pues bien, para no ser menos (pecando de orgullo y vanidad), traigo nuevamente a colación la exención del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados prevista en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Como la mayoría ya conocerán, dicho precepto legal trata de eximir de gravamen indirecto a las operaciones de compraventa de valores (acciones y/o participaciones), facilitando así la transmisibilidad de dichos bienes y la operativa financiera. Ahora bien, la regla general de exención (apartado 1 del artículo 108) tiene una importante salvedad (apartado 2 del artículo 108), al modo de una cláusula antifraude, que trata de evitar que, bajo la apariencia de operaciones con valores, las partes acuerden la transmisión de bienes inmuebles y eludan así el gravamen indirecto que corresponde a dichas operaciones inmobiliarias.

La cuestión relevante es que, para conocer y determinar si se aplica o no la salvedad del apartado 2 del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, es preciso entrar y analizar la contabilidad de la sociedad cuyas participaciones o valores son objeto de compraventa: deberá analizarse el activo, los valores, los bienes inmuebles existentes y su clasificación contable, la financiación, etc.

En estas, resulta que, como tiene dicho el Tribunal Supremo (entre otras, en sus Sentencias de fecha 1 de diciembre de 2011 y 24 de septiembre de 2012), los órganos de gestión no son competentes para la revisión de la contabilidad de los contribuyentes, como ya os expusimos en este mismo blog hace unos meses. El Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), en su Resolución para unificación de criterio de fecha 29 de noviembre de 2012, confirmó este criterio y dejó dicho que, “en aquellos casos en que a la vista de los hechos controvertidos y las alegaciones formuladas, se concluya que la contabilidad va a ser una prueba que deba examinarse indefectiblemente, y no pudiendo los órganos de gestión realizar la comprobación con los demás medios que el artículo 136 LGT les otorga, la Administración deberá poner fin al procedimiento de comprobación limitada e iniciar un procedimiento inspector que incluya el objeto de la comprobación limitada”.

Seguramente, ya imagináis a dónde apunto. Pues bien, resulta que el TEAC, en su reciente Resolución de fecha 13 de mayo de 2014, se ha pronunciado afirmando que no es correcto y conforme a Derecho regularizar una operación por ITP-AJD, en virtud del artículo 108.2 de la Ley 24/1988, por parte de un órgano de gestión tributaria en el marco de un procedimiento de comprobación limitada.

Como el TEAC expone, para determinar si a una operación de adquisición de valores está sujeta a gravamen del ITP-AJD, es absolutamente imprescindible el examen o comprobación de información o documentación de naturaleza contable de las entidades intervinientes en el negocio pues, entre otras, deben verificarse qué bienes integrados en el activo de la sociedad cuyos títulos son objeto de la compraventa han de considerarse bienes inmuebles a éstos efectos, cuál es su valor real y cuál es la proporción que aquéllos representan con respecto al activo total de la sociedad, que también debe valorarse con atención a ciertas reglas y matices.

En tanto es necesario examinar la contabilidad mercantil, el procedimiento de comprobación limitada (por ejemplo, el trámite procedimental que suele seguir las Oficinas Liquidadoras de la Agència Tributaria de Catalunya) no es conforme a Derecho, pues, por ley, el actuario u órgano de gestión tiene vedada dicha facultad.

Como el TEAC concluye,

“En definitiva, que este Tribunal Central ha de estimar la pretensión planteada por la entidad reclamante y confirmar que un órgano administrativo – tributario no puede proceder a la regularización de una operación por el ITP y AJD, modalidad Transmisiones Onerosas, en aplicación de la regla excepcional del artículo 108.2 Ley del Mercado de Valores sin examinar la contabilidad mercantil, por lo que no resulta conforme a derecho hacerlo utilizando un trámite procedimental en el que, por ley, está vedada dicha facultad para el actuario, pues con ello . En un caso como el aquí planteado, la Administración debería haber puesto fin al procedimiento de comprobación limitada iniciado y haber comenzado la tramitación de un procedimiento inspector, que incluyera el objeto de la comprobación limitada en cumplimiento de lo previsto en el ya referido artículo 139.1 LGT.”

Por tanto, si alguna administración tributaria tiene la tentación de revisarnos la corrección de la aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, y cuestionarnos la eventual exención aplicable, entiendo que deberá hacerse por los órganos competentes (es decir, los órganos de la Inspección de Tributos) y en el marco del procedimiento de comprobación y verificación correspondiente. De lo contrario, bien sea por desidia o por mera desobediencia a las leyes (algo que, últimamente, se predica en Cataluña por parte de algunos), la regularización tributaria que resulte debería ser objeto de anulación, como señala el TEAC.

Esta entrada fue publicada en Otros tributos. Guarda el enlace permanente.

0 respuestas a La nulidad de las actuaciones de comprobación del famoso artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.

  1. Diego Arias Correa dijo:

    A mayor abundamiento, indicar que dicho acto de liquidación, al haberse practicado ab initio en el seno de un procedimiento inadecuado, (comprobación limitada en lugar de inspección) se considera nulo de pleno derecho por haber sido dictado prescindiendo absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, criterio adoptado ya por el propio TEAC en sendas resoluciones de fechas 24/04/2014 (RG. 2787/2011), reiterando criterio en relación con resolución de fecha 28/11/2013 (RG. 01535/2012), lo que supone la no interrupción de la prescripción y posibilidad de considerar, en su caso, prescrito el concepto y período objeto de regularización.

Deja un comentario