¿Magnánima tentación?

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“Deseamos lo que vemos”  Hannibal Lecter (“El silencio de los corderos”; 1991).

Cuando visité Gibraltar, entendí perfectamente porqué -superados ya con creces los tres siglos desde el Tratado de Utrecht (1713)- continúa siendo inglés. En mi particular perspectiva, no le doy demasiada relevancia al carácter anglosajón, ni a su apego sentimentaloide a la metrópoli, ni a otros aspectos “identitarios” ni geopolíticos. Para mí la clave es una cuestión de simple interés: siendo “súbditos” de The Queen les va bien y, lo que es aún más importante, les va ¡mucho mejor! que si fueran españoles. ¿Que cómo lo sé? Bueno, más que yo -un mero espectador- quienes mejor lo saben son ellos mismos: lo tienen tan fácil como mirar cada día por encima de la valla para ver cómo viven sus vecinos de La Línea de la Concepción. Tan es así que lo que realmente me extraña es que los linenses no estén deseosos de vivir bajo la Union Jack. Por ello, mi particular receta para la descolonización de Gibraltar es sencilla: menos negociar, y más invertir en su entorno. Si los “llanitos” asomaran la cabeza por encima de la valla y vieran Gerona, Vitoria o Santander… ¿cuánto tiempo creen que tardarían en pedir el pasaporte español?

***

En mi etapa de coautor en otro “blog” (“fue bonito mientras duró”), a principios de 2017 dediqué un “post” a las interacciones existentes entre los tres poderes del Estado. Así, tenemos que:

-. El Parlamento “ejerce la potestad legislativa del Estado, aprueba sus Presupuestos, controla la acción del Gobierno y tiene las demás competencias que le atribuya la Constitución” (artículo 66.2 CE); pero ello no obsta que i), en acertada observación del Magistrado del Tribunal Supremo (TS) Navarro Sanchís, el ejercicio de esa potestad “ha devenido en una formal ratificación parlamentaria de lo previamente cocinado, sin posibilidad de rectificar el caldo, en las dependencias administrativas” (es decir, se ha dejado invadir por el Ejecutivo); amén de que ii) sus “comisiones de investigación” en no pocos casos exceden su naturaleza de control gubernativo para tener vocación de genuinos “juicios paralelos”, las más de las veces, precisamente, cuando la vía judicial no es propicia a los intereses de la oposición (invadiendo así las competencias propias del Judicial).

-. El Gobierno “ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes” (97 CE); sin embargo, pese al mandato constitucional de que su actividad se ciña a las disposiciones legales, ello no es óbice para que el Departamento de Recaudación de la AEAT, el 18/1/2017, emitiera su Resolución 1/2017 mediante la que autorizó el “aplazamiento” del IVA por importes hasta 30.000€ cuando el artículo 65.2.f) LGT expresamente lo prohíbe… ¿Quiérese decir que Ud no se congratula por el hecho de que PYMEs y/o autónomos puedan beneficiarse de esa medida de financiación? Sí, claro que me alegro; en igual medida que me cabrea que esa decisión sea ilegal, pues se hace en contra de lo que la Ley dispone (aspecto éste, por cierto, que al entonces Ministro “de la cosa” le mereció señalar -en sede parlamentaria, lo que ya tiene su “aquel”- que “no nos metamos en debates que no le convienen a nadie. Vayamos a lo práctico”). Rindo aquí un sentido homenaje a Julio Cerón con su certera advertencia: “la ley de la gravedad no es nada en comparación con lo que nos espera”.

-. El poder Judicial, por su parte, “juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan” (117.3 CE). Y aquí, precisamente, es donde quería llegar…

Y es que el pasado 21/5 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó su sentencia 815/2018 (recaída en el recurso de casación 113/2017) en la que el interés casacional objetivo había quedado definido en los siguientes términos:

“Si, cuando se discute exclusivamente la inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas que dan cobertura a los actos de aplicación y efectividad de los tributos y restantes ingresos de Derecho Público de las entidades locales, cuestiones respecto de las que éstas no pueden pronunciarse por carecer de competencia para ello, resulta obligatorio agotar con carácter previo la vía administrativa, formulando recurso de reposición, o si, en tales casos, el interesado puede interponer directamente recurso contencioso-administrativo”.

Como primera consideración: ¡cómo me gusta ese debate! Y, ¡cómo me alegra -¡mucho!- que se suscite! Eso vaya ya por delante, amén de reconocer la valentía -quizá para algunos pudiera ser hasta “osadía”- del abogado que suscitó el asunto, y -¡cómo no!- de los Magistrados (muy especialmente del ponente, D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco) que cogieron el guante…

Dicho lo cual, entramos en los entresijos del asunto en cuestión (y lo hacemos analizando el íter argumental de la propia STS):

-. “El establecimiento del agotamiento de la vía de recursos en sede administrativa como presupuesto procesal para la viabilidad de la impugnación jurisdiccional de los actos (…) de las administraciones públicas (…) es (…) una legítima opción del legislador constituido”.

-. “Tal es el alcance que ha de otorgarse al artículo 25.1 LJCA cuando dispone que el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con (…) los actos expresos y presuntos que pongan fin a la vía administrativa. Como quiera que ponen fin a la vía administrativa los actos resolutorios de los recursos administrativos preceptivos, para acudir a la vía jurisdiccional resulta menester haber interpuesto el recurso pertinente (…). Si no se hace así, la acción contencioso-administrativa puede ser rechazada in limine litis por falta de agotamiento de la vía administrativa previa”.

-. “Cabe preguntarse por el ajuste al contenido esencial del mencionado derecho fundamental -se refiere a la tutela judicial efectiva- de una interpretación de los recursos administrativos preceptivos que los conviertan en un “peaje” que ineluctablemente deben pagar los administrados antes de poder impetrar la tutela judicial (artículo 24.1 CE) y hacer efectivo el control que demanda el artículo 106.1 CE, incluso en situaciones en las que, manifiestamente, el recurso administrativo no puede dar satisfacción bajo ninguna circunstancia a la pretensión del recurrente”.

-. “Si para el ejercicio de la acción jurisdiccional frente a una Administración pública se exigiera a los ciudadanos la interposición de un recurso administrativo que se revelara manifiestamente ineficaz para el éxito de su pretensión, cabría concluir, en la medida en que la formulación del recurso se erigiría en una carga procesal para el demandante como presupuesto de viabilidad de su acción jurisdiccional (…), que esa carga, en cuanto inútil, negaría la razón que justifica su imposición, deviniendo desproporcionada y vulneradora del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, al tiempo que desconocería el mandato del artículo 106.1 CE, que impone un efectivo control jurisdiccional de la actuación administrativa”.

-. “Frente a los actos de aplicación de los tributos por parte de municipios como el aquí recurrido, el recurso administrativo de reposición resulta preceptivo, erigiéndose en presupuesto procesal de la ulterior acción contencioso-administrativa. En consecuencia, ésta resultará inadmisible si aquél no se interpone”; pero, a su vez, “éste nunca podría estimar(se) por carecer de atribuciones para pronunciarse sobre la validez de la norma, inaplicarla o expulsarla del ordenamiento jurídico, y no existir un instrumento procedimental que le permita plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional, único que en nuestro sistema tiene potestad para expulsar las leyes inconstitucionales del ordenamiento jurídico y pronunciarse sobre el particular a título incidental (la negrita es mía).

-. “La obediencia a la ley también alcanza a los jueces y tribunales, que actúan sometidos únicamente a su imperio (…), y que, como todos, los ciudadanos y poderes públicos, se encuentran sujetos a la Constitución (…). Ocurre, sin embargo, que el Poder Constituyente arbitró un instrumento para conciliar la doble obligación de los jueces de someterse a la ley y a la Constitución: la cuestión de inconstitucionalidad (…), mediante la que pueden plantear al Tribunal Constitucional sus dudas sobre la constitucionalidad de la norma legal de cuya validez dependa el fallo, para que se pronuncie y, si ha lugar, declare su nulidad, devolviendo el dominio del pleito al juez “cuestionante” a fin de que resuelva en consecuencia una vez producido el juicio sobre la validez constitucional de la ley” (esta negrita, también es mía).

-. “Por lo tanto, un recurso administrativo de reposición sustentado exclusivamente en la inconstitucionalidad de la norma legal que da cobertura al acto administrativo impugnado resulta manifiestamente inútil e ineficaz para obtener el resultado querido”.

Hasta aquí -según mi tan particular como subjetiva lectura-, la parte de la STS que comparto íntegramente: describe magistralmente el escenario, delimita el punto conflictivo y apunta los ingredientes y actores en liza… A partir de ahora, sin embargo (en mi igualmente personal interpretación y, por tanto, con altas probabilidades de incurrir en error), empiezan las curvas; veamos:

-. “La exigencia como preceptivo de un recurso de reposición y, en su caso, el rechazo liminar de la acción contencioso-administrativa intentada sin su previa interposición, resultan desproporcionados y vulneradores del derecho a obtener la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, al tiempo que desconocen el mandato del artículo 106.1 CE”. Comulgo con su pulcro análisis y, también, hasta con su diagnóstico: el peaje del agotamiento de la previa vía administrativa no parece compatible con principios constitucionales básicos. Ello ya hace, per se, plausible la interposición del recurso de casación y su admisión a trámite. Si bien, esta lectura que la STS hace me parecería magistral si sirviera de fundamento, de base argumental, para el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC respecto a si las previsiones del artículo 25.1 LJCA (y demás normativa concordante) son constitucionalmente ortodoxas al preceptuar que “el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con (…) los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa (la negrita vuelve a ser mía).

La clave, a los efectos del asunto suscitado, es que ese precepto -en la redacción libremente decidida por el Legislador ordinario- no incorpora, no prevé, no contempla excepción alguna: siempre, y en cualquier caso, el preceptivo requisito sine qua non para arribar a la jurisdicción contencioso-administrativa es el agotamiento previo de la vía administrativa. Ergo, tal y como yo lo veo, ésta no es una cuestión “interpretable” ni “integrable” a los efectos de modular su “encaje constitucional”: no es dable que, una institución, un órgano distinto al TC, resuelva el grado de adecuación constitucional de ese tan taxativo como claro, nítido precepto. Por eso, precisamente, no comparto la interpretación de la STS cuando continúa señalando que

-. “Con ello no “inaplicamos” ni “anulamos” la previsión del artículo 25.1 LJCA, resultados que están fuera del alcance de nuestras potestades. Simplemente la interpretamos desde la perspectiva y a la luz de las exigencias que derivan de los artículos 24.1 y 106.1 CE, cuyo carácter normativo y fuerza de obligar resultan indiscutibles”. Éste, para mí, es el gozne de la STS en cuestión. Confieso que el corazón (pasional, que busca el fin lícito y legítimo) me anima a abrir esa puerta que el TS me brinda (y ello me lleva a reconocerle todo el mérito en el esfuerzo interpretativo desplegado), pero -sin embargo- la cabeza (fría, calculadora, metódica, …) me hace ser más cauteloso, más prudente ante esa tentación. Si traspaso ese umbral (puerta que -entiendo- sólo debería abrir el TC o, en su caso, el Parlamento), al otro lado, bajo un paisaje idílico, se me aparecen algunos actores que me hacen ponerme en guardia… Imaginemos, por ejemplo, que el recurrente, una vez descartado por la primera instancia judicial el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, siguiera su senda de recursos jurisdiccionales…: ¿cabe entender que en las siguientes instancias tendría vedado el esgrimir argumentos distintos (o adicionales) a esa pretendida inconstitucionalidad habida cuenta que ésta era la condición “sine qua non” para saltarse el peaje de la vía administrativa?

Entiendo que la clave última del debate sobre los límites del TS a entrar en presunto “territorio vedado” (sea dicho con todos los respetos y con el más elevado reconocimiento a su esfuerzo hermenéutico) radicaría en la ajustada interpretación que quepa atribuir al artículo 5 LOPJ (por cierto, salvo error por mi parte, no invocado en la STS), pues éste estipula lo siguiente (todas las negritas son mías):

1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica.

3. Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional”.

Todo ello aderezado con que el mismísimo 117.3 CE predica que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento (y esta negrita, también es mía) que las mismas establezcan”. Y, precisamente, entre esas normas de “procedimiento” parece obvio que se ubicaría la exigencia del agotamiento de la previa vía administrativa aquí cuestionada.

Ergo, desde mi particular perspectiva, entiendo que la “lectura” que esta STS hace excedería los márgenes razonables de la “vía interpretativa”, siendo así que no cabe -asumo- interpretación alguna donde la ley no distingue, y lo cierto es que el 25.1 LJCA no incorpora excepción alguna a su exigencia de que la jurisdicción contenciosa sólo se abra para aquellos actos que agoten la vía administrativa previa… Es obvio que éste -como tantos otros aspectos jurídicos- es un extremo interpretable subjetivamente, habida cuenta que no existe un método científico (el que pudiéramos llamar “interpretadómetro”) que determine con exactitud el margen razonable para esa “vía interpretativa”. En mi tan particular como también subjetivo “medidor” de ese margen, no lo veo.

Y es que hasta donde yo alcanzo a verlo, esta STS habría “invadido” -siempre de buena fe, y buscando la generosidad en la interpretación “pro actione”- el hábitat natural y exclusivo del TC o, en su caso, incluso el del propio poder Legislativo, pues -si tal y como el TS reconoce- “el establecimiento del agotamiento de la vía de recursos en sede administrativa como presupuesto procesal para la viabilidad de la impugnación jurisdiccional de los actos (…) de las administraciones públicas (…) es (…) una legítima opción del legislador (…)”, habría de ser ese mismo legislador el que modificara la Ley exonerando de ese “peaje” ciertamente innecesario a la impugnación de aquellos actos cuyo tránsito por la vía administrativa sea una mera travesía del desierto. Pero una cosa es la constatación de ese sinsentido y otra -muy distinta- compartir pacíficamente la tesis de que sea el TS el llamado a solventar ese dislate atendiendo los -sin duda- bienintencionados cantos de sirena de un impulso legislador… Parafraseando una reciente observación de Javier Marías, “espero que se me permita decir lo que me agrada y lo que no; hoy en día ya no se sabe”.

Dicho todo lo cual, también les digo que no me hagan demasiado caso pues el carácter humano es -ya de natural- contradictorio, y, además, quizá el que esto suscribe no sea precisamente el más capacitado para cuestionar eventuales “tentaciones”, habida cuenta que -contrariando el mandamiento que daba título a una célebre película- yo sí que me casé con la vecina del 5º (así, tal y como se lo cuento, oigan).

Acerca de Javier Gómez Taboada

Licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca. Máster en Asesoría Fiscal por el Instituto de Empresa, desarrolló su carrera profesional en J&B Cremades, Coopers&Lybrand y EY Abogados donde fue su Director en Galicia. Miembro de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), es profesor de los Máster en Asesoría Jurídica (Universidad La Coruña), en Asesoría Jurídica de Empresa (IFFE), en Fiscalidad y Tributación (Colegio de Economistas de La Coruña) y en Tributación y Asesoría Fiscal (Escuela de Finanzas). Es colaborador habitual en publicaciones tributarias especializadas. Socio del Área Tributaria de MAIO.

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