El consentimiento informado en los registros y otras hierbas tributarias.

Se acaba de pronunciar el Tribunal Supremo -TS- una vez más sobre las condiciones de entrada y registro en un domicilio constitucionalmente protegido, demostrando lo mucho que queda por explorar en esta materia tan marcada por la exigencia de una ordenación de las fuentes jurídicas, en la que la jurisprudencia se desenvuelve fortalecida en principios que permiten aclarar lo que el legislador no termina de acabar, probablemente porque en los dominios tributarios se concentra en el abordaje normativo de lo contingente y fugaz, de lo ocasional y fragmentado, amén de la contrastada afición a la reacción derogatoria de aquella doctrina que incomoda el ejercicio plenipotenciario de las ferocidades administrativas.

Esto propicia la fertilidad de una doctrina jurídica que, siguiendo a Esser, no aparece ya como un simple apéndice de la ley y como una prótesis pudorosamente oculta de sus imperfecciones, sino como una parte funcionalmente normal y necesaria de la creación de conceptos jurídicos, adhiriéndose al texto escrito en los boletines oficiales por la vía interpretativa, aclaratoria o correctiva. Así es como, con muchas más luces que sombras, va alumbrando un terreno inhóspito tratando de inmunizar a los derechos fundamentales del ejercicio expansivo de las facultades administrativas.

La reciente sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS, de 1 de marzo de 2024, recaída en el recurso núm. 323/2023, vuelve sobre este merengue. La primera de las cuestiones con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en precisar si la doctrina fijada en la sentencia de 1 de octubre de 2020 -recurso núm. 2966/2019-, sobre los requisitos de validez de las entradas y registros, se aplica a las actuaciones practicadas con el consentimiento del interesado o de una persona autorizada para otorgarlo.

Recordemos que no hace mucho, otra sentencia del TS, dictada por la Sección Cuarta de la Sala Tercera en el recurso núm. 1566/2021, de 3 de octubre de 2022, tuvo a bien manifestarse sobre un asunto en el que el interés casacional quedaba a la siguiente cuestión: «Si la entrega del Anexo informativo que contiene los derechos y obligaciones del obligado tributario en el momento de la inspección en el domicilio de la actividad económica, puede considerarse suficiente, para entender que el consentimiento prestado por el representante de la entidad es eficaz y carente de vicio, cuando en dicho Anexo no se informa que puede oponerse a la entrada administrativa«.

En aquella ocasión, tras un repaso por la noción del consentimiento «prestado con libertad, sin sombra de intimidación ni mediante la creación de situaciones que puedan inducir a error» la Sala reputó válido el otorgado mediante la entrega de una hojita menesterosa, sobre la base de que en el anexo informativo figuraba que la intrusión en el domicilio, a falta de autorización judicial, solo cabía mediante el consentimiento del obligado tributario, resultando palmario «que si no se presta ese consentimiento la inspección tributaria no puede entrar, de modo que la mera oposición o incluso la pasividad impiden la entrada, pues el consentimiento para no adolecer de invalidez ha de ser expreso, libre, e informado. Y en el caso ventilado, el representante legal ha prestado consentimiento y firmado la diligencia que lo acredita».

Ya hemos tenido ocasión de expresar en esta tribuna, con apoyo en la doctrina constitucional -vid. SSTC 209/2007, de 24 de septiembre y 54/2015, de 16 de marzo- que el consentimiento actúa como fuente de legitimación constitucional de la injerencia en el ámbito de los derechos fundamentales del artículo 18 CE, de suerte que su eficacia permite la inmisión en el derecho a la intimidad.

Ciertamente, el consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía formal de la información expresa, previa y completa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización, con el fin de evitar una quiebra de la conexión entre la intervención que se perpetra y el objetivo tolerado que se concede.

En esta línea se había expresado el TSJ de Cataluña, con el vigor exigible al beneplácito determinante de una invasión del domicilio protegido, en sentencias de 19 y 26 de febrero de 2021: «En efecto, el consentimiento debe estar absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere«.

La sentencia objeto de este comentario responde a la primera cuestión, referida supra, y aclara que pese a la presencia de un consentimiento inicial por el administrador -persona autorizada legalmente para ello-, resulta aplicable al asunto el criterio de la aludida STS de 1 de octubre de 2020, con fundamento en que la autorización de entrada y registro no cumplió con el requisito de la existencia de un procedimiento inspector previo ya abierto y conocido. Condición ya desaparecida del artículo 8.6, in fine, de la LJCA y descartada en el artículo 113 de la LGT, tras otra manifestación de nomorrea reactiva patrocinada por la Ley 11/2021, con diagnóstico incompleto considerando que la misma exigencia se mantiene vigente en el artículo 91.2 de la LOPJ, en una constatación -con remoquete- de que «la ley suele ser más inteligente que el legislador» -Wach y la voluntas legis frente a la legislatoris-.

Sobre la segunda de las cuestiones con interés casacional formuladas, que puede resumirse en esclarecer si la prueba obtenida bajo estas circunstancias vulnera la integridad de las garantías procesales -artículo 24.2 de la CE- susceptibles de alojarse en la regla de exclusión del artículo 11.1 de la LOPJ por haberse recabado con infracción de derechos fundamentales, la sentencia se remite a la jurisprudencia que establece que el requisito de notificación previa al obligado tributario de la iniciación de un procedimiento inspector no afecta a ningún elemento nuclear del juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la autorización de entrada, dejando, eso sí, abierta alguna cuestión no irrelevante; la concerniente a la existencia adicional de otras carencias o defectos en el visado -que al decir del TS podría llevar a otra conclusión-.

Este llamamiento parece insinuar que, si la autorización o el consentimiento se hallaran desprovistos de los requisitos necesarios para su correcta formación e incidieran sobre hechos determinantes, las pruebas obtenidas estarían condenadas a su exclusión, a riesgo de vaciar el contenido del artículo 11.1 de la LOPJ, certificando la defunción de nuestra 4ª enmienda, como ha entendido cabalmente el TSJ de Murcia en sentencias de 14 de marzo de 2024, que anulan las respectivas liquidaciones practicadas, rechazando las pruebas obtenidas en un copiado declarado nulo de la información contenida en el disco duro de un ordenador portátil por la infracción de derechos fundamentales perpetrada en la intervención, siguiendo el criterio de la STS de 29 de noviembre de 2023, Rec. núm. 4542/2021, que penetra con rigor en el derecho a un entorno virtual o digital, cristalizado en la jurisprudencia penal, mediante un proceso deductivo de integración que permite alcanzar la justicia material honrando el dogma de la completezza dell´ordinamento –Donati–.

*Versión del artículo publicado en la revista Iuiris & Lex de El Economista el 14 de marzo de 2023.