Comentario de urgencia sobre el acceso por la AEAT al contenido de dispositivos electrónicos.

La semana pasada se conoció la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1207/2023, dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercera, de 29 de septiembre de 2023, recaída en el Rec. núm. 4542/2021, en relación con la copia del contenido de un ordenador personal en las oficinas de la Administración tributaria en el curso de un procedimiento de inspección ya avanzado, mediando adopción de medidas cautelares tras la negativa de su titular a la intromisión.

La resolución estima el recurso de casación interpuesto contra la la sentencia núm. 218/2021, de 13 de abril, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia en el recurso de apelación núm. 36/2021, promovido contra el auto autorizante, previa solicitud administrativa formulada con singular retraso respecto de la fagocitación verificada; resoluciones ambas que se casan y anulan, por ser contrarias a la protección de derechos fundamentales –artículo 18.1, 2 y 4 de la CE–.

La sentencia, de excelente factura, contiene muchos matices y aspectos de singular relevancia, que a buen seguro serán objeto de análisis y estudios que aquí no toca abordar, bastando con sintetizar la doctrina que se fija, ex artículo 93.1 de la LJCA:

Las reglas de competencia y procedimiento que la ley procesal establece para la autorización judicial de entrada en domicilio constitucionalmente protegido, a fin de llevar a cabo actuaciones de comprobación tributarias, son, prima facie, inidóneas para autorizar el copiado, precinto, captación, posesión o utilización de los datos contenidos en un ordenador, cuando esa actividad se produce fuera del domicilio del comprobado y puede afectar al contenido de derechos fundamentales.

Este pronunciamiento es trascendente porque se acude, como reflexión relevante, a la posible aplicación supletoria del art. 588 sexies de la LECrim., a falta de una completa y detallada regulación del contenido esencial de determinados derechos fundamentales y su incidencia en ellos por la Administración, objeto de rigurosa excepcionalidad y control, para dotar al ciudadano de unas garantías judiciales mínimas en esta clase de actuaciones tan intrusivas.

Así, en relación con los derechos fundamentales que se ven comprometido por la medida cautelar adoptada consistente en copiar el contenido del ordenador –artículo 146 de la LGT–, cuya adopción no cabe si incide en semejante perímetro especialmente protegido, al concebirse con tal rango el “entorno virtual” como algo distinto y nuevo respecto de los derechos afectados, conduce al límite jurídico estructural que figura en la LECrim., respecto del empleo de potestades más vigorosas e invasivas, como las penales frente al investigado.

Y ahí aparece un problema de dogmática y pragmática jurídica: ni la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa ni la LOPJ fijan normas de competencia y procedimiento en relación con el precinto, incautación, volcado y examen de los datos de un dispositivo de gestión y almacenamiento –aquí, un ordenador portátil– que apodere al juez administrativo para autorizar la medida fuera del ámbito de la autorización de entrada en domicilio constitucionalmente protegido, incluso en los términos establecidos a partir de la reforma operada por ley 11/2021, inaplicable ratione temporis.

Habría, pues, que preguntarse si los actos judiciales impugnados están amparados por atribución de competencia de alguna clase. Dada, además, la afectación del contenido esencial de derechos fundamentales, debería existir una regulación, procedimental y sustantiva, por ley orgánica que no sólo completase las muy embrionarias disposiciones sobre competencia y procedimiento que existen en nuestro ordenamiento positivo, sino que regulase de modo sustantivo los casos en que queda justificada la incidencia en un derecho fundamental, lo que afectaría no sólo a las limitaciones legítimas de éste, en aras de la consecución de un fin constitucionalmente válido, sino a las atribuciones de la Administración y de los Tribunales de Justicia.

En todo caso, la regulación –que no existe– para dirimir la cuestión con plenitud habría de tener rango de ley orgánica –art. 81.1 de la CE–.

Al margen de ello, la doctrina legal relacionada con los requisitos de la autorización de acceso y entrada a domicilios constitucionalmente protegidos –sujeción a los principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida–, es extensible a aquellas actuaciones administrativas que tengan por objeto el conocimiento, control y tratamiento de la información almacenada en dispositivos electrónicos –ordenadores, teléfonos móviles, tabletas, memorias, etc.– que pueda resultar protegida por los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar; al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos –muy particularmente, sentencias de 10 de octubre de 2019, Rec. 2818/2017 y 1 de octubre de 2020, Rec. 2966/2019, dictadas por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo–.

Tales exigencias, que deben ser objeto de un juicio ponderativo por parte del juez autorizante, no pueden basarse, exclusivamente, en el relato que realice la Administración en la solicitud que dirija, sin someter tal información a un mínimo contraste y verificación.

Lo cierto es que el respeto a los derechos fundamentales –con máximo nivel de protección constitucional– prima sobre el ejercicio de potestades administrativas, máxime ante la falta de una regulación legal completa, directa y detallada.

Establecida esta doctrina, se resuelve que el auto y la sentencia objeto de enjuiciamiento casacional no observaron aquellas exigencias, a partir de la constatación de que el acceso íntegro e indiscriminado a los datos de contenido personal en un ordenador de tal índole, acordado antes de toda autorización judicial, vulnera los derechos constitucionales concernidos, como la intimidad personal y familiar, el secreto de las comunicaciones y la protección de datos de carácter personal.

Dada la naturaleza de la infracción, por la Administración primero y luego por los Tribunales, la actuación llevada a cabo es nula de pleno derecho, calificación que, fundada en el art. 217.1.a) de la LGT, deriva inexorablemente de la vulneración del contenido esencial de tales derechos fundamentales.

Tiempo habrá para analizar cuidadosamente los efectos de esta sentencia, cuyo contenido se ha tratado de sintetizar apretadamente, pudiendo apreciarse sin adversativa su inmenso valor en el ámbito de nuestros derechos como contribuyentes.

*Publicado en El Economista el 20 de octubre de 2023.

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