Ni ley, ni solo de nietos: una instrucción nula de pleno derecho. Capítulo II.

El fondo de la Instrucción

Publicado ayer día 5/10/26 en el diario digital Confilegal.

Al frailuisiano modo, como decíamos ayer, ya hemos resuelto una parte del enigma: la Instrucción conocida periodísticamente como “ley de nietos” no es una norma jurídica -ni una ley, ni tan siquiera un reglamento-, sino una circular interna redactada por un funcionario jefe para aquellos servidores públicos que forman parte de su área de poder.

A riesgo de ser reiterativo, vuelvo a transcribir las enseñanzas de nuestro Tribunal Supremo sobre esta cuestión: “hay que distinguir las normas reglamentarias de «las meras instrucciones, órdenes en definitiva, que con fundamento en la potestad de auto organización que es inherente a toda Administración Pública, pueden hacer los órganos superiores sobre los inferiores en cuanto al funcionamiento interno de cada Administración” -STS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000-.

Una vez demostrado lo anterior, la lógica lleva a plantearse si la mejor llamada “Instrucción Sofía Puente” desbordó los estrechos márgenes por los que debería haber circulado una circular -valga la querida redundancia-, al innovar indeseablemente el ordenamiento jurídico.

Sobre este aspecto han escrito personas mucho más especializadas en la materia que el que esto escribe, aunque tampoco hace falta ser García de Enterría para plantear racionalmente una exégesis acertada. Diego Gómez Fernández, en su recomendable blog “delajusticia”, publicó un post el 12 de septiembre pasado en el que, entre otras cuestiones, trataba de forma prolija trataba esta cuestión.

La Disposición adicional 8ª de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática (LMD) recoge, en su apartado primero, tres supuestos para poder adquirir la nacionalidad española, el del primer párrafo y el de las dos letras, a) y b) del siguiente párrafo.

El que nos interesa es el primero de ellos, que reza tal que así -con énfasis nuestro-: “Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española, podrán optar a la nacionalidad española, a los efectos del artículo 20 del Código Civil”.

Cualquier humano sin problemas de comprensión lectora puede entender que, para poder obtener la nacionalidad española, deben darse entonces tres condiciones, las dos primeras objetivas y, la tercera, subjetiva: la primera, haber nacido fuera de España con un ascendiente hasta el segundo grado en línea directa que hubiera tenido, asimismo nacionalidad española (con un padre, una madre, un abuelo o una abuela, sería suficiente); la segunda, que esos familiares hubieran renunciado o perdido dicha nacionalidad; y, tercera, que el motivo de esa pérdida o renuncia a la nacionalidad fuera (exclusivamente, cabría añadir) un exilio por motivos políticos, ideológicos, creencias, orientación o identidad sexual.

Como vemos, la normativa en cuestión está abierta a una evidente discrecionalidad sobre lo que son esas motivaciones del exilio, sin entrar en plantearnos siquiera qué es en sí un exilio porque no es lo mismo la acepción jurídica de este término que la gramatical, y no digamos ya la vulgar: ¿lo es, por ejemplo, Puigdemont, cuando en realidad está instalado en un país ¡de la Unión Europea! merced a haber sido condenado por la comisión de delitos no considerados políticos? Parece evidente que, en casos como el del conocido como el “Vivales de Waterloo”, deberíamos hablar de fugado y no de exiliado. ¡Cómo vamos a comparar a ese jeta con Machado o con Calvo Sotelo, por poner un caso posterior y otro anterior a la guerra fratricida.

Sentados esos requisitos legales para incardinar un supuesto de hecho en el precepto objeto de estudio, hay que señalar dos cuestiones más antes de entrar a valorar la Instrucción Sofía Puente.

La primera, obvia, que la nacionalidad solo se puede conceder a través de una ley. Lo dice la Constitución -artículo 11.1- y, sinceramente, a mí me parece poco: una cuestión tan esencial para una nación debería regularse, como mínimo, por ley orgánica, porque un grifo extraordinariamente amplio puede cambiar la fisonomía, la tradición, la Historia en definitiva, de todo un país. En este caso, además, a través de personas que pueden no haberlo pisado nunca y que pueden morirse sin pisarlo y que, en cambio, pueden alterar mucho los resultados electorales. Todo ello, sin tampoco haber cotizado ni ingresado un euro en toda su vida en el erario público español, lo que deja en mal lugar una esencia de todo sistema parlamentario que se puede resumir en el lema “no taxation without representation”.

Esa reserva de ley constitucional implica que la utilización de una norma reglamentaria únicamente podrá servir de desarrollo de aquellas causas de concesión o retirada de la nacionalidad previstas en la ley, sin que esta normativa inferior jerárquicamente a la ley pueda incluir, ultra vires, nuevos casos no regulados en esa norma legal.

De ahí se infiere que, a mayor abundamiento, si de una norma reglamentaria no pueden brotar nuevos casos de concesión, renuncia o pérdida de la nacionalidad, desde luego no podrán surgir de otro tipo de instrumentos paralegislativos, que no forman parte de la pirámide normativa, como son las instrucciones y circulares funcionariales.

¿Y si el Gobierno intentara ahora salvar el problemón en que se ha metido con un cambio normativo a través de un Real Decreto-Ley, que sí que tiene rango de ley? Pues, hombre, ya hemos visto de todo en estos ocho años de legislatura, pero no veo yo urgente o extrema necesidad en algo así salvo que se explicite en su Exposición de Motivos que se hace para evitar que la ultraderecha llegue al poder, lo cual no sería más que la confirmación de su carácter fraudulento en un sistema democrático basado en las elecciones.

La segunda cuestión es muy relevante, hermenéuticamente hablando: durante el debate de la norma legal de 2022 antes referida, el grupo político Ciudadanos -¡ay, cuánto daño hace la bondad llevada al paroxismo- planteó una enmienda que, precisamente, cambiaba la conjunción copulativa “y” del primer párrafo antes transcrito, dando una redacción que hubiera permitido precisamente lo que acabó haciendo después la Instrucción Sofía Puente.

Dicha enmienda resultó rechazada expresamente, lo que únicamente puede interpretarse como que el legislador conoció y descartó la alternativa que, por arte de una funcionaria, se ha pretendido convertir en mecanismo de adquisición masiva de nuevas nacionalidades.

La LMD fue publicada en el BOE del día 20 de octubre de 2022 y, con una increíble eficiencia, la Dirección General de Seguridad y Fe Pública dictó la mal llamada “ley de nietos” tan solo cinco días después, ampliando los nuevos supuestos previstos en dicha ley para obtener la nacionalidad e incluyendo un mecanismo presuntivo de la condición de exiliado, no previsto ni en la ley ni tampoco en ningún reglamento, consistente en acreditar la salida del territorio español en unas fechas determinadas  y bastante cuestionables históricamente -entre el 18 de julio del 36 y el 31 de diciembre de 1955-.

Así, la Instrucción dice que podrán optar por la nacionalidad española tanto aquellos “nacidos fuera de España de padre, madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles” y, también, los que cumplan esa condición y además hubieran sufrido exilio.

Se evidencia una redacción redundante pues, el segundo mecanismo de opción, se incluye en el anterior, convirtiéndo a aquél en superfluo: en otras palabras, si ya puedo obtener la nacionalidad porque mi abuelo era español, ¿para qué voy a perder tiempo en acreditar que fue víctima del exilio? Barra libre, vamos.

Este precepto de la Instrucción no solo innova el ordenamiento, algo que ya hemos expuesto que está vedado a un instrumento no normativo, sino que, además, resulta contra legem, pues como acaba de verse amplía espuriamente los requisitos previstos por la ley para poder obtener algo tan relevante como la nacionalidad española.

Además, se introduce una presunción de exilio, consistente en presumir que la salida del territorio de esos ascendientes se produjo por causas políticas o ideológicas por el mero hecho de producirse en unas fechas que salen de la pluma de una funcionaria y no de la voluntad popular, como es propio en democracia. Se olvidan posibles exiliados por la llegada de la República, por el golpe de estado del 34, por el intento de secesión de Companys, por los asesinatos previos que dieron lugar a la Guerra Civil, por poner tan solo algunos ejemplos.

Podría discutirse si una previsión de ese tipo, que más que cerrar la subjetividad de la ley abre una ventana a situaciones en las que la salida de España fuera por otros motivos -económicos o familiares, por ejemplo-, podría introducirse en una norma de carácter reglamentario o no, al poder considerarse como ultra vires -es decir, que va más allá del mero desarrollo de la ley-. Eso lo tendría que decidir un tribunal de justicia y no el que esto escribe. Pero lo que es indudable es que tampoco es una Instrucción el mecanismo lógico para introducirla pues, nuevamente, vuelve así a innovarse espuriamente el ordenamiento jurídico.

En fin, espero haber aclarado por qué la Instrucción Sofía Puente no es ni una ley ni “solo” de nietos, sino un instrumento funcionarial pergeñado para ampliar los efectos de una norma con rango de ley.

A pesar de ello, queda por tratar en los siguientes capítulos qué eficacia puede derivarse de su contrariedad a derecho y, si el procedimiento abierto ante el Tribunal Supremo, puede resultar adecuado para que se produzcan esos efectos.