La ventaja de dedicar la triste existencia a enfrentarse con el cíclope tributario es que, de esta manera, encallece uno los espolones con los que sobrevivir en un corral preñado de desviaciones de poder, contorneos normativos y aberraciones jurídicas. A modo de ejemplo, me he visto en la ocasión de litigar frente a una instrucción de un departamento ministerial que desde AEDAF pensábamos que pretendía innovar el ordenamiento jurídico, introduciendo unos preceptos que podían ir más allá de lo previsto en la normativa (a veces, a favor del contribuyente; otras, en contra) y, otros que, directamente, la contrariaban.
Exactamente eso -innovar el ordenamiento- es lo que pretende la Instrucción de 25 de octubre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), mal llamada “ley de nietos”, a la hora de tramitar nuevas altas en el CERA -censo electoral de residentes ausentes- derivadas de la aplicación de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática.
Empezaré exponiendo para qué debe servir y para qué no una instrucción; continuaré evidenciando la contrariedad a derecho en el caso concreto de la Instrucción de la DGSJFP; seguiré explicando por qué el Tribunal Supremo la puede enjuiciar indirectamente, a través de un acuerdo posterior; y, por último, hablaré de la nulidad radical que se deriva de su contrariedad a derecho.
Ni pretendo ser Dios, ni formo parte del más alto Tribunal -me refiero al Supremo- pero, sin pretender pontificar, lo que voy a decir es un juego de niños jurídico para el que no hace falta ser Bartolo de Sassoferrato -ya saben, del que ahora hablamos para coger los “bártulos”- ni tampoco el jurisconsulto Celso, padre del Digesto.
Como la capacidad de concentración del ser humano va menguando a marchas forzadas y el común de los mortales no soporta mantener una página de su móvil abierta, sin hacer clic, más de 2 minutos, iré publicando estas reflexiones en varios capítulos breves, cumpliendo de paso el recio mandato gracianesco.
El artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se refiere a las llamadas “Instrucciones y órdenes de servicio”, aunque el nomen iuris se amplía en la praxis a denominaciones como Circulares, Decretos y otros nombres semejantes. El apartado 1 de dicha norma dispone que “Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.” Anteriormente, en términos semejantes, se manifestaba el artículo 21 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común.
Así considerada, una “instrucción” sería una orden interna emanada de un superior jerárquico y dirigida únicamente a los órganos dependientes, teniendo únicamente trascendencia en el ámbito doméstico (interno) de la Administración, sin que pueda imponer mayores cargas ni conceder mayores derechos a los administrados.
De cumplirse estos parámetros, la “instrucción” no sería recurrible, quedando la posible impugnación limitada a los actos administrativos concretos dictados en su aplicación. Pero esos actos no serán impugnables por derivar de esa instrucción, sino por resultar actos contrarios a derecho, por el motivo que sea en cada caso concreto.
Por el contrario, una “instrucción”, pese a recibir tal denominación, sería una auténtica disposición de carácter general cuando encubra, introduzca, una innovación en el ordenamiento jurídico regulando la conducta (para bien o para mal) de los ciudadanos, en cuyo caso tendría un verdadero contenido normativo, excediendo así el marco del citado artículo 6.1 de la Ley 40/2015, haciendo posible su impugnación.
En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta pacífica y puede condensarse, por todas, en su sentencia de 26 de enero de 2021 (Sección 5ª –recurso de casación 3439/2019–), al recoger una selección de pronunciamientos previos del propio alto tribunal. En su Fundamento de Derecho Quinto, se afirma que una “Circular” podrá impugnarse si “pretende innovar el ordenamiento jurídico regulando la conducta de los ciudadanos”.
El Tribunal Supremo precisa que la impugnación solamente es posible en los “supuestos de verdadero contenido normativo de la instrucción o circular, excediéndose, por tanto, del ámbito definido para tales instrucciones, circulares u órdenes de servicio (…)”. Y concreta que existirá dicho carácter normativo cuando la instrucción o circular tenga “efectividad respecto de terceros distintos de las unidades y órganos a los que va dirigida”, esto es, cuando tenga “incidencia en los derechos de los ciudadanos (…)”.
La jurisprudencia ha precisado que lo relevante no es el nomen iuris, el título, sino su contenido. En este sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2021 (Sección 2ª –recurso de casación 7190/2019–), que dice lo que sigue en su Fundamento de Derecho Tercero: “Lo decisivo, por tanto, no es nomen iuris. Tanto da como se llame (instrucción o circular) lo relevante es su contenido. La teoría está clara, tal como se desprende de la consolidada doctrina jurisprudencial, las dificultades para decantarse por una u otra opción surgen en la práctica, de suerte que la solución vendrá dada en función del concreto contenido de la «instrucción». El criterio anterior se reproduce en otras sentencias del Tribunal Supremo, como la de 14 de diciembre de 2021 (Sección 2ª –recurso de casación 4537/2020–), en su Fundamento de Derecho Tercero.
En definitiva, las instrucciones son regulaciones ad intra de la Administración, derivadas de las potestades de autoorganización que tienen todos los organismos públicos. Carecen, por tanto, de valor normativo, más allá de regular los procedimientos internos por los que deben actuar los funcionarios que los instruyan. Su incumplimiento, por parte de esos funcionarios, podrá dar lugar a responsabilidades disciplinarias, pero no puede siquiera considerarse como una desviación de poder o una vía de hecho porque esa actitud renuente del vicario público no afecta a los derechos y obligaciones de los particulares, sino a su mecánica de trabajo interna.
Lo que sí es una auténtica desviación de poder es dictar este tipo de instrucciones pretendiendo alterar el ordenamiento jurídico, introduciendo normas de nuevo cuño o ampliando los efectos -ya sea en beneficio o en perjuicio del ciudadano- de las ya existentes. Esa era la voluntad de la mal llamada ley de nietos, como se verá. Y el hecho de que hubiera una instrucción anterior semejante o, incluso, idéntica, no convalida su natural invalidez.
Hace unos años, en la Delegación de la AEAT de Cataluña, hubo un caso sonado. El entonces director del Departamento de Recaudación -al que por cierto se le ha aplicado la tradicional técnica en grandes corporaciones de la “patada hacia arriba”, subiendo peldaños y más peldaños en la escala administrativa hasta el paroxismo-, dictó una instrucción ilegal a los funcionarios a su cargo, consistente en no devolver automáticamente los ingresos “excesivos” recibidos por la Administración, lo que claramente perjudicaba los intereses de los contribuyentes, es decir, traspasando las funciones naturales de una instrucción. Hasta entonces, y según señalaba (y señala) la normativa tributaria, esos ingresos excesivos se devolvían -y se siguen devolviendo, Dios mediante- de oficio.
Una de sus inferiores jerárquicas se rebotó, resistiéndose a aplicar el mandato del jefe. Acabó degradada. Al cabo de unos años, ganó el pleito que heroicamente inició frente a la AEAT, en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de julio de 2013, n.º 812 (Sección 4ª –recurso n.º 819/2011–), que no se limitó a ordenar el inmediato restablecimiento a su puesto de la funcionaria, sino que también dejó sin efecto la resolución administrativa en cuestión, al afectar no solo los derechos de los funcionarios del departamento en cuestión, sino los de todos los contribuyentes.
Con costas a favor de la actora que, claro, le pagamos entre todos nosotros (además de pagarle el sueldo al abogado del Estado que defendía también con dinero público a la Administración). Incluido usted, amable lector. Continuaré.