Se veía venir: cambio de criterio en torno a la necesidad de justificar las BINS compensadas

Pues sí, se veía venir. Una Sentencia del Tribunal Supremo ya lo advertía en el año 2010 y, ahora, lo confirma el propio órgano judicial en lo que parece que será su criterio definitivo a partir de ahora: el contribuyente deberá justificar, acreditar, las bases negativas que pretenda compensarse en su Impuesto de Sociedades, pudiendo hacerlo por medio de la liquidación tributaria, la contabilidad y los soportes documentales que correspondan.

La discusión viene de antiguo, aunque hasta ahora solo se había planteado el debate judicialmente con la redacción legal del precepto regulador de las BINS anterior a la aparición del apartado 5º del artículo 23 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, introducido a través de la disposición final segunda de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del IRPF.

Así  las cosas, a pesar de un primer enfrentamiento entre el criterio de la Audiencia Nacional -proclive a no permitir que los órganos administrativos entraran a comprobar el ejercicio correspondiente a la base negativa que se compensaba- y el TEAC -partidario en un momento inicial de lo contrario-, ya son muchas las STS -desde la de 13 de marzo de 2009 hasta la muy reciente de 8 de marzo de 2012- que sentaron una doctrina unívoca, que afirma que la BIN compensada no puede ser modificada, pues el ejercicio al que corresponde adquirió firmeza por la vía de la prescripción, y ello «aunque se hubiera incurrido en un error iuris o (la misma) fuese errónea».

Sin embargo, con la Sentencia dictada por el Alto Tribunal el 25 de enero de 2010 podía atisbarse un futuro cambio de criterio, al hacer el siguiente comentario obiter dicta: «el criterio expuesto, por razón de unidad de doctrina, debe aplicarse al supuesto que nos ocupa, anterior a la vigencia de la actual LGT, Ley 58/2003, de 17 de diciembre. Y, por tanto, sin poder tener en cuenta las consecuencias que deriven de los artículos 70.3 y 106.4 de dicha ley, inaplicables ratione temporis para resolver la cuestión debatida. Así pues, únicamente, con base en la jurisprudencia elaborada en relación con la ley anterior, sin que necesariamente sea proyectable a las referidas previsiones de la LGT/2003, ha de considerarse que la cantidad consignada en la declaración del año 1985 ha adquirido firmeza y, en consecuencia, dicha cantidad debe ser admitida por la Administración que debe permitir, por tratarse de bases imponibles negativas, que puedan ser utilizadas por el contribuyente en declaraciones de ejercicios posteriores«.

Pues bien, tras un período de titubeos por parte de la jurisprudencia menor -nuevamente, posiciones enfrentadas entre TSJ y AN frente al TEAC-, el Tribunal Supremo acaba de sentar -Sentencia de 20 de septiembre de 2012, ponente Martín Timón- una doctrina que se presume inamovible, en el sentido de considerar que a partir de 1 de enero de 1999, al contribuyente que pretenda la compensación de BINS de ejercicios anteriores, se le podrá exigir no solo el presupuesto esencial de la generación de aquellas, sino también su justificación mediante liquidaciones, contabilidad y soportes documentales.

Y, a más abundar, ese mandato de acreditación de BINS, que nace por la introducción de un apartado -el 5- a la LIS y otro precepto a la LGT, afecta siempre y cuando el ejercicio en que se pretenda la compensación sea posterior a 31 de diciembre de 1998 y ello, cualquiera que sea el ejercicio en que las BINS se originaron.

Esto es, la necesidad de justificación de las BINS tiene, incluso, cierto carácter retroactivo pues afectará a BINS anteriores a 1999, siempre y cuando la fecha de la pretendida compensación sea posterior, interpretándose que ello es así ya que la base negativa que se pretende compensar es una mera expectativa y no un derecho consolidado, con lo que no le resulta aplicable la doctrina constitucional relativa a la irretroactividad auténtica o de grado máximo.

Bien, así son las cosas y, mutatis mutandis, es el criterio a tener en cuenta a partir de ahora, tanto para las BINS como para las deducciones pendientes de aplicación.

En esta ponderación entre los principios de seguridad jurídica -siendo su correlato más inmediato la institución de la prescripción tributaria- y de equidad tributaria -es decir, de cumplimiento de las obligaciones tributarias-, parece que ha primado el segundo, lo que sin duda hace que las empresas se puedan ver en la obligación de mantener los soportes documentales de sus operaciones durante los 18 años en que se permite compensar actualmente las BINS.

Resulta, cuando menos, curioso que una mera expectativa pueda llegar a la mayoría de edad…

0 pensamientos en “Se veía venir: cambio de criterio en torno a la necesidad de justificar las BINS compensadas

  1. Francisco de la Torre

    Esaú: El que algo quiere algo le cuesta… No se puede pretender dejar de pagar impuestos por beneficios de hoy porque se hizo un apunte hace 18 años y que no se puede ni comprobar que efectivamente se hizo una declaración con BINS porque… está todo prescrito, excepto los impuestos que se dejan de pagar hoy.
    Un correlato de la extensión del periodo de compensación de BINS es la necesidad de acreditar; sino todo, por lo menos algo… Si no, ¿para qué se cambió la ley?
    La idea no es que se prueben las BINS, sino que se pruebe ahora que las BINS se declararon y que correspondían con la contabilidad y los ajustes extracontables de la empresa. Yo no creo que se pueda ir más allá.
    Aún así, algunos compañeros consideran que además que se pueden exigir soportes documentales, e incluso, contrastar con terceros. Eso equivale a hacer una inspección de un ejercicio prescrito, con el único límite que no se puede exigir cuota del ejercicio prescrito…
    Seguimos siendo más arqueólogos que detectives futuristas de «precrime».
    Un abrazo,
    Paco de la Torre

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    1. Esaú Alarcón

      Hola Paco. Sin dudas, tienes toda la razón del mundo: el correlato al deseo de aplicar el beneficio fiscal es el mantenimiento de la documentación. Quizás lo reprobable -aunque las tendencias comparadas de hoy en día van por otros derroteros- es que hayamos llegado a 18 años de posible compensación. Una pasada, teniendo en cuenta que en otros ámbitos, o no hay posibilidad de compensación futura, o la misma se reduce a un período anterior.
      En todo caso, tu compañero Wert -el inspector, no el españolizador educativo- ha publicado un reciente artículo en RCT sobre el tema. Lástima que no hubiera salido la STS antes, porque hubiera redondeado su buenísimo trabajo. Un abrazo fuerte. Esaú

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  2. Alberto

    Donde creo que está la problemática de la cuestión es el alcance de la comprobación del orígen y cuantía de las bases imponibles negativas de ejercicios prescritos y que se
    pretenden compensar en un ejercicio no prescrito.
    Dado que el ejercicio prescrito no se puede modificar, la comprobación se limita a verificar la existencia de esas pérdidas o se entrará a cuestionar si esa pérdida es fiscal
    o no ( se podrá poner en duda la deducibilidad de gastos en ejercicios prescritos y, por tanto, modificar la base imponible negativa?, o únicamente se podrá verificar que el gasto existe contablemente y existe documento que sustenta el gasto?).

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    1. Esaú Alarcón

      Hola Alberto. Habrás comprobado que tu opinión es compartida, incluso por inspectores, así que la batalla continuará, aunque sea en un espacio más reducido. Gracias por tu comentario. Esaú

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  3. Francisco José Navarro Sanchís

    Me permito citar, sobre esta cuestión, la sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 2ª) de 31 de mayo de 2012, estimatoria del recurso nº 249/09, cuya lectura recomiendo, porque la razón estimatoria está en la pérdida, por prescripción, de la potestad de liquidación -y también de comprobación, porque esta es instrumental de la determinación de la deuda- de manera que las BINS procedentes de ejercicios afectados por la prescripción son inmunes a la actividad inspectora -en la sentencia citada, se trataba por la Inspección de comprobar la procedencia de una dotación a la provisión por depreciación de unas acciones de la cartera de la empresa-.

    Recomiendo en especial la lectura de su fundamento cuarto.

    Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo creo que está redactada de forma confusa, pero no es contradictoria con lo que la Audiencia ha dicho ni cabe entender como un paso atrás, pues en el caso enjuiciado por el TS el contribuyente ni siquiera aportó la documentación pedida para verificar la existencia de las bases negativas. El tema, por tanto, es distinto, porque el TS no ha reconocido derecho alguno, en esa sentencia, para comprobar ejercicios prescritos.

    Completamente de acuerdo con Francisco de la Torre, en este punto, pero en la sentencia de la AN que he citado y en otras varias, la opinión de sus colegas, respaldada en todo por el TEAC, iba mucho más allá, en el sentido de que el artículo 23 de la LIS de 1995 (a partir de la Ley 40/98) permitía comprobar las BINs de ejercicios prescritos a efectos de su compensación.

    Un abrazo

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  4. antonio ruiz

    Ver en este sentido resolución TEAC 00/4693/2011 de 18/07/2013, la sentencia mencionada de la AN, ha sido ratificada por TS 6037/2013 de 9/12/2013

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