Groucho Marx y la norma de propósito principal

Reflexiones precipitadas por la ratificación española del Convenio Multilateral sobre la nueva regla general antiabuso de los convenios de doble imposición

El pasado 28 de septiembre, España depositó sus instrumentos de ratificación del convenio, instrumento o tratado multilateral. [Ya saben Uds. a qué me refiero: al tratado, auspiciado por la última acción (la 15) del plan de la OCDE y el G-20 para evitar la erosión de bases imponibles y el traslado artificioso de beneficios —conocido como BEPS, por sus siglas en inglés—, que pretende implementar de forma rápida y sin necesidad de negociación bilateral ad hoc las propuestas de aquellas otras acciones de ese plan que exigen para su eficacia una previa modificación de la red de convenios de doble imposición].

Ese depósito significa que el próximo 1 de enero de 2022 —a la vuelta de la esquina, como quien dice— el convenio multilateral podrá empezar a desplegar sus efectos en la fiscalidad de la inversión extranjera en España o de la española en el exterior…, al menos (i) cuando el Estado de origen o de destino de la inversión tenga un convenio con España que ambos hayan incluido como convenio afectado por el tratado multilateral, (ii) ese Estado de origen o de destino de la inversión haya depositado también sus propios instrumentos de ratificación al tiempo o antes que España, (iii) España notifique antes de esa fecha a los otros estados que ha completado sus procedimientos de ratificación, y (iv) no resulte otra cosa de las disposiciones específicas que, sobre la fecha de efectos, contiene el artículo 35 del instrumento multilateral, y de las posibles excepciones o reservas que admite ese precepto. Ya saben Uds.: sencillez y claridad ante todo.

Resignada como estoy a que el convenio entre en mi vida, me he hecho ya con el equipamiento básico de herramientas para su aplicación, así como de unos accesorios muy útiles —yoga previo, buen vino durante, paracetamol posterior— para afrontar y recuperarme rápido de cada uno de sus envites. No obstante —todo sea dicho—, he de confesarles que no puedo evitar sonreírme un poquito cada vez que, al revisar la posición española respecto del artículo 3 del convenio (el que recoge las recomendaciones sobre entidades transparentes que incluía la acción 2 de BEPS), me tropiezo con la regla que dispone que “las rentas obtenidas por o a través de una entidad o instrumento considerado en su totalidad o en parte como fiscalmente transparente conforme a la legislación fiscal de cualquiera de las Jurisdicciones contratantes, serán consideradas rentas de un residente en una Jurisdicción contratante, pero únicamente en la medida en que esas rentas se consideren, a los efectos de su imposición por esa Jurisdicción contratante, como rentas de un residente de esa Jurisdicción contratante”. No lo puedo evitar: es leer el artículo y venirme a la cabeza aquella escena de Sopa de Ganso de “la parte contratante de la primera parte será considerada como la parte contratante de la primera parte”. No me digan que a Uds. no les pasa también, que —salvo que tengan menos de 35 años y no sepan quiénes fueron los hermanos Marx— no me lo creo. Y valga esto como ejemplo de que a todo en esta vida se le puede encontrar un lado amable y positivo.

Siguiendo con las confidencias, lo cierto es que la sonrisa se me borra bien pronto —y no solo por aquello que también decía Groucho de que no reírse de nada es de tontos, reírse de todo es de estúpidos— en cuanto, siguiendo con la lectura del tratado, llego a su artículo 7.

Para quienes desconozcan todo del instrumento multilateral —porque si no saben esto que les voy a contar es que lo ignoran de verdad todo…, y envidia que me da el lujo que han podido permitirse—, el artículo 7 codifica en su apartado 1 la que será la nueva cláusula general de los convenios de doble imposición: la cláusula, norma o test de propósito principal, normalmente conocida como PPT por sus siglas en inglés. Y esta norma —al tratarse de un estándar mínimo aplicable en defecto de consenso y estar recogida en la posición española— será aplicable sí o sí a todos los convenios de la red española modificados por el instrumento.

La cláusula dice así (subrayados y negritas añadidos):

No obstante las disposiciones de un Convenio fiscal comprendido, los beneficios concedidos en virtud del mismo no se otorgarán respecto de un elemento de renta o de patrimonio cuando sea razonable concluir, teniendo en cuenta todos los hechos y circunstancias pertinentes, que el acuerdo u operación que directa o indirectamente genera el derecho a percibir ese beneficio tiene entre sus objetivos principales la obtención del mismo, excepto cuando se determine que la concesión del beneficio en esas circunstancias es conforme con el objeto y propósito de las disposiciones pertinentes del Convenio fiscal comprendido”.

Como toda norma jurídica, este precepto tiene un presupuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Y como toda norma antiabuso que se precie, lo más importante de la cláusula no está tanto en la consecuencia jurídica —aunque esto también tiene su relevancia, por supuesto—, sino en su presupuesto de hecho, que es el que define, establece o concreta los elementos que, en aras de la seguridad jurídica, acotan el concepto de abuso que la norma pretende atajar. Pues bien, si atendemos al presupuesto aplicativo de la cláusula de propósito principal, podemos afirmar que el abuso que esta pretende atajar se delimita o acota conceptualmente atendiendo a dos elementos: uno indicativo de la existencia de abuso, cuya concurrencia es condición necesaria de aplicación de la norma; otro excluyente de ese abuso, cuya concurrencia es condición suficiente para enervar su aplicación. En concreto, el indicador de abuso se centra en esta norma en los propósitos u objetivos principales del acuerdo u operación controvertida, uno de los cuales ha de ser precisamente la aplicación de un beneficio del convenio; el excluyente del concepto de abuso se encuentra, en cambio, en la compatibilidad de ese beneficio obtenido con la finalidad de las disposiciones del convenio aplicadas.

Bien. Ya señalé en otra ocasión que, desempeñando las cláusulas antiabuso generales una función de cierre del sistema, me preocupa —muy seriamente— la falta de rigor en la interpretación de sus presupuestos aplicativos y en la delimitación de sus consecuencias jurídicas. Esto es, que no se atienda a lo que la norma dice y que lo que diga se interprete como si dijera otra cosa. ¿La norma —p. ej., art. 15 de la LGT— configura la concurrencia de efectos jurídicos y económicos relevantes como causa que enerva su aplicación? Pues —oigan— como si esa enervación se anudara, como sucede en el artículo 6 de la Directiva antielusión (Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio de 2016), a la existencia de razones comerciales válidas. Porque a la hora de atribuir significado a esos conceptos —efectos vs. razones— ¿a quién va Ud. a creer?, ¿a sus ojos (cuando leen el diccionario) o al preámbulo de la Ley 11/2021 (que considera innecesario trasponer el artículo 6 de la Directiva antielusión porque ya tenemos los artículos 15 y 16 en nuestra LGT)? Quizá es que se deba hacer con los significados de las palabras lo que Groucho Marx con sus principios: estos son, y si no les gustan, ya les busco yo otros más propicios. El caso es que —siguiendo con los parafraseos grouchomarxianos y por decirlo suave— no puedo afirmar que no esté en descontento con ese estado de la cuestión, no.

Aunque —bueno— mirándolo desde otro punto de vista, quizá justo para esta concreta norma antiabuso general, que es la cláusula del propósito principal, eso de desatender a lo que dice la norma sea una bendición de Dios, y haga yo también bien en apuntarme a la adopción de significados mutantes, porque a aquella otra preocupación —muy seria, ya digo— que llevo conmigo desde que me inicié en el proceloso e inabarcable estudio de las normas antiabuso, se le añade ahora la que suscita el carácter tan abierto, tan poroso, tan poco sólido, en suma, del presupuesto de hecho de esta cláusula en particular.

Podríamos así apuntarnos, por ejemplo, a la tesis de que la cláusula del propósito principal recoge la misma noción de abuso que ha venido utilizando la jurisprudencia europea desde Emsland-Stärke (STJCE 14.12.2000, Emsland-Stärke GmbH c. Hauptzollamt Hamburg-Jonas, C-110/99). Desde luego, tendríamos como punto a favor de esta tesis el hecho de que en ambos casos el abuso se define por la confluencia de dos elementos: por un lado, un elemento del que podría afirmarse que tiene tintes o resabios subjetivos, basado en la búsqueda del beneficio o ventaja fiscal; por otro, un elemento objetivo basado en la frustración de la finalidad de la norma en la que se busca amparo o que se pretende aplicar. Si así lo hacemos —si nos apuntamos a la tesis de que para interpretar la cláusula del propósito principal podemos acudir al mismo concepto de abuso que se encuentra en la jurisprudencia del TJUE—, para apreciar la concurrencia del elemento subjetivo en la cláusula de propósito principal, habremos de exigir que el beneficio fiscal pretendido se haya buscado “creando artificiosamente las condiciones para su aplicación” como requiere el test de Emsland-Stärke. Y para valorar si la aplicación de la norma antiabuso ha de quedar enervada por concurrencia del elemento objetivo, habremos de analizar la finalidad de las concretas disposiciones aplicadas y valorar si se ve o no frustrada en atención a circunstancias objetivas, verificables por terceros, como también exige la jurisprudencia del TJUE (por ejemplo, en Cadbury Schweppes, Test Claimants in the Thin Cap Group, Itelcar o Lexel).

La ausencia de estos matices que se encuentran en la jurisprudencia del TJUE sobre los elementos objetivo y subjetivo del concepto de abuso en el enunciado lingüístico de la cláusula del propósito principal explica en gran medida el borrado automático de la sonrisa al que antes hacía referencia: porque, sin esos matices, separar el grano de la paja entre lo aceptable y lo inaceptable bajo la nueva regla general antiabuso contenida en el artículo 7 del tratado multilateral va a ser misión solo apta para luchadores por el derecho muy aguerridos e inasequibles al desaliento…

Prueba de que eso de separar el grano de la paja con la sola lectura del precepto es una labor complejilla es que los inventores de la norma —los redactores del informe final de la acción 6 de BEPS, que es la que propone medidas para impedir la utilización abusiva de los convenios fiscales— consideraran necesario dotar de significado a su enunciado lingüístico a través de una panoplia de lo más variopinta de ejemplos, que se exponen para acto seguido concluir si la cláusula resulta aplicable o no.

Les dejo al final de estas líneas los ejemplos para que puedan echarles un vistazo. Léanlos, por favor, y díganme después si entienden Uds., tras esa lectura, cuándo sí y cuándo no resulta aplicable la norma. Quizá fuera una pregunta similar la que le hicieran a Groucho Marx cuando dijo aquello de que “Claro que lo entiendo. Incluso un niño de cinco años podría entenderlo. ¡Que me traigan un niño de cinco años!”.

Pero no desesperemos antes de tiempo. En un libro que he leído recientemente (El gozo intelectual, de Jorge Wagensberg) se afirma que “el mundo es inteligible porque no puede haber más árboles que ramas”, que no se puede comprender “sin buscar lo común entre lo diverso” y que “comprender es encontrar la mínima expresión entre lo máximo compartido”. Así que, inspirada por tan sabias reflexiones, convencida como estoy de que —como toda norma en derecho— la aplicación de una norma antiabuso también ha de ser inteligible, he tratado de buscar lo común entre los diversos ejemplos de la acción 6 de BEPS, de encontrar la ratio decidendi subyacente a la decisión de que la cláusula antiabuso se aplique o no, y me he inmerso en uno de esos pasatiempos que ya saben Uds. que una disfruta tanto como Groucho de aquella obra de teatro: especialmente en el descanso y, sobre todo, cuando acaban.

Les cuento el pasatiempo y las conclusiones que extraigo del ejercicio, para que puedan Uds. dedicarse (y disfrutar de verdad) con otra cosa.

El pasatiempo:

  • La muestra abarca los diez ejemplos (clasificados de la letra A a la J) incluidos en el apartado 14 al Comentario al nuevo apartado 7 del artículo del modelo de convenio de la OCDE sobre el acceso a los convenios, más los seis ejemplos adicionales (clasificados de la letra A a la F) que se incluyen en el apartado 19 para ilustrar que sí y que no constituye una “estrategia de canalización de rentas a través de sociedades instrumentales” que quedaría desvirtuada por la norma de propósito principal.
  • De los dieciséis ejemplos que toma la muestra, solo en cinco (ejemplos A, B y J del apartado 15 y A y C del apartado 19) se considera que el negocio u operación no pasa el filtro de esta norma antiabuso. En los once restantes se concluye (en algunos casos con algún que otro matiz, cierto es) que los beneficios del convenio no deberían ser denegados a la operación en aplicación de la cláusula del propósito principal.
  • Revisando lo que se dice en los cinco ejemplos en los que se entiende que sí resulta aplicable la norma del propósito principal, se puede constatar que en cuatro de los cinco supuestos esa conclusión se fundamenta básicamente en la apreciación de que concurre el elemento subjetivo indicador del abuso. En general, brilla por su ausencia un análisis del elemento objetivo si este se predica de las disposiciones específicas aplicadas por el obligado tributario. De hecho, en los dos primeros ejemplos, A y B, se concluye que resulta aplicable la cláusula de propósito principal porque “la concesión del beneficio como consecuencia de este acuerdo de treaty shopping sería contraria al objeto y la finalidad de dicho convenio” cuando lo que la cláusula requiere (desde luego en su literalidad) es un análisis del objeto y propósito de las disposiciones pertinentes del Convenio” y no del Convenio en su conjunto. Curiosamente, en cuatro de esos cinco ejemplos (A y B del apartado 14; A y C del 19) las disposiciones concretas aplicadas por el obligado tributario llevaban a la exclusión o reducción de la retención en la fuente sobre rentas de capital. Sí hay, en cambio, un análisis de la finalidad de la norma concreta controvertida (que en ese caso no se aplica, sino que se elude) en el quinto caso: el ejemplo J del apartado 14. En este caso, la “disposición pertinente” en juego es la del apartado 3 del artículo 5 del Convenio que establece un umbral temporal de doce meses para que unas obras de construcción puedan constituir un establecimiento permanente. Pues bien, tratándose de un acuerdo que lo que trata es de dividir las obras de construcción entre diversas empresas, se considera que resulta aplicable la norma del propósito principal no solo por la concurrencia del elemento subjetivo, sino porque, “de lo contrario, el umbral recogido [en la norma en cuestión] quedaría vacío de contenido”.
  • Este análisis del elemento objetivo de la cláusula también se omite en la mayor parte de los restantes once casos en los que se concluye que la cláusula de propósito principal no debería resultar de aplicación. Y, de nuevo, cuando se hace referencia al elemento objetivo se predica de la finalidad general de los convenios, considerando que consiste en el fomento de la inversión transfronteriza. Así, en particular, en los ejemplos C y D del apartado 14. El único caso en el que un análisis del elemento objetivo centrado en las disposiciones específicas aplicadas por el obligado tributario lleva a excluir la aplicación de la cláusula de propósito principal es el de la letra E, en el que se analiza el artículo 10.2.a) del Convenio, que exige un umbral de participación mínimo del 25 % para reducir la retención en la fuente sobre los dividendos. En este ejemplo se concluye que incrementar la participación del obligado tributario del 24 al 25 % para “ponerse en disposición de cumplir con un requisito exigido por el convenio” no es contrario a las disposiciones en cuestión. No sé si respirar de alivio o inquietarme porque un ejemplo tan perogrullesco como este se considere ilustrativo de nada. También termina la lectura del ejemplo con un suspiro de alivio/inquietud en el ejemplo de la letra I, en el que se considera que no es contrario a las disposiciones del convenio (así, en general) un acuerdo por el cual una sociedad asume frente a la Administración tributaria del Estado de la fuente la representación de los beneficiarios finales de unos cánones para gestionar los cobros y solicitar en su caso la aplicación de los tipos de retención reducido.
  • En el resto de los casos se excluye la aplicación de la cláusula de propósito principal sin mención al elemento objetivo del abuso (esto es, sin mención alguna a la finalidad de la norma, en particular, o del convenio, en general), por entender que no concurre el elemento subjetivo indicador de abuso. ¿Hay factores que se repitan en ese entendimiento? En la mayoría de los ejemplos, sobre todo en aquellos que versan sobre la constitución o el establecimiento o la adquisición de una sociedad holding, es la realización por esa sociedad de una actividad económica “real” o “sustantiva”, utilizando activos “reales” y asumiendo riesgos también “reales”, lo que lleva a excluir la aplicación de la norma antiabuso. Es el caso de los ejemplos F, G, H del apartado 14 o B, E y F del apartado 19. También parece relevante que la actividad desarrollada por la sociedad holding afecte a varias jurisdicciones y no solo a aquella en la que se obtiene el beneficio controvertido y que la operativa de la que se deriva el beneficio sea la forma habitual de actuar. En algunos casos, no obstante (ejemplo D del apartado 19, por ejemplo), parece que es el hecho de que el negocio realizado haya sido el fruto de una opción entre varias alternativas el que lleva a entender que la cláusula antiabuso no debe ser aplicada, aunque en esa elección el factor fiscal haya sido tomado en consideración o incluso haya sido relevante en la decisión final. También hay un razonamiento similar en el ejemplo C del apartado 14, si bien en este caso el análisis de ambos elementos (subjetivo y objetivo) parece estar explícitamente relacionado: se excluye que la voluntad de aplicar el beneficio del convenio sea el propósito principal de una operación en la que este factor determina la opción elegida entre varias alternativas (elemento subjetivo) porque se entiende que la finalidad de los convenios es fomentar la inversión transfronteriza (elemento objetivo) y, por tanto, que el factor fiscal sea un elemento a considerar en distintas alternativas de inversión.

Las conclusiones:

  1. El análisis del elemento objetivo del abuso (frustración de las disposiciones aplicadas) es difícil de abordar cuando se trata de las disposiciones concretas (“pertinentes” como dice la norma) del Convenio aplicadas por el obligado tributario. Quizá esa dificultad, cuando se trata de normas que limitan la potestad tributaria del Estado de la fuente sobre rentas de capital, traiga causa de que el consenso internacional primigenio sobre el régimen fiscal internacional, basado en el Informe que cuatro economistas sometieron a la Liga de Naciones en 1993 —Report on Double Taxation Submitted to the Financial Committee, League of Nations, Doc E.F.S., 19 (1923)—, afirmaba que la tributación de las rentas de capital corresponde preferentemente al Estado de residencia. Y si esto es así, encontrar la norma cuya finalidad pueda entenderse frustrada… pues no parece tarea fácil, la verdad.
  2. Sí parece fácil, en cambio, argumentar a conveniencia que el elemento objetivo del abuso concurre o se ausenta cuando este objeto y finalidad que hay que analizar se predica sobre el convenio en su conjunto, y no sobre aquellas de sus disposiciones que han sido aplicadas: ¿El aplicador del derecho piensa de antemano que el negocio es inaceptable? Pues se dice que el acuerdo es un treaty shopping y que esto es contrario a la finalidad del convenio (ejemplos A y B del apartado 14). ¿Se piensa en cambio que el negocio sí es legítimo? Pues entonces se dice que la finalidad del convenio es promover la inversión transfronteriza y que no queda frustrada por la operación (ejemplo C del apartado 14).
  3. El propósito de aplicar los beneficios del convenio a inversiones que se hubieran realizado igualmente si estuviéramos en la selva (i. e., en ausencia de impuestos), aunque, no estando en la selva, el propósito de aplicar los beneficios del convenio haya sido determinante en la elección entre las diversas alternativas para llevar a cabo ese negocio, no lleva a entender cumplido el elemento subjetivo del abuso. Y esto es lógico: a igualdad de condiciones, el hecho de que una opción entre varias lleve aparejado un mejor tratamiento fiscal no puede ser la razón para rechazar esa opción porque no hay una obligación por optar por la vía más desfavorable en términos fiscales. Lo que es más difícil de entender (menos lógico a mi juicio) es por qué si esto es así cuando el factor fiscal se plantea ex ante —antes de tomar la decisión de inversión—, no puede serlo también si se plantea ex post —una vez elegida la alternativa de inversión para corregirla si hubo un error de apreciación o si hay un cambio de circunstancias—.
  4. Los elementos objetivos y subjetivos parecen engarzarse (implícitamente) entre sí cuando la presencia del elemento subjetivo (el propósito principal de la operación) trata de dilucidarse a través de los hechos y circunstancias que rodean el caso. Así, aun existiendo una clara voluntad de buscar la aplicación del beneficio del convenio, cuando concurren circunstancias objetivas, verificables por terceros, que indican que esa búsqueda no ha sido artificiosa, el elemento subjetivo parece quedar excluido, no ya solo (o no tanto) porque se ponga en duda que uno de los propósitos principales siga siendo la obtención del beneficio, sino también (y sobre todo) porque parece que la obtención del beneficio en estas circunstancias no resulta contraria al objetivo o finalidad del convenio.
  5. En buena parte de los ejemplos, esas circunstancias objetivas, verificables por terceros, parecen estar centradas en la presencia real de la sociedad que reclama los beneficios del Convenio en su Estado de residencia, con lo que el abuso del Convenio puede concretarse en un abuso de los criterios de residencia puramente formales establecidos no por el convenio, sino por la legislación interna de los Estados contratantes. Quizá, como apuntó en su día Eva Escribano (“Se ha equivocado el proyecto BEPS en el planteamiento? Los paradigmas de la fiscalidad internacional que no han sido cuestionados”, en AA. VV.: El plan de acción sobre la erosión de bases imponibles y traslado de beneficios (BEPS): G-20, OCDE y Unión Europea, Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2017, pp. 524-526), hubiera sido más sencillo para todos —y, desde luego, mejor en términos de seguridad jurídica— revisar esos criterios de residencia a efectos del Convenio, si se considera que pueden propiciar situaciones abusivas, en lugar de atacar el problema tangencialmente mediante cláusulas antiabuso tan sumamente abiertas como la que nos ocupa.
  6. Los casos en los que se considera que existe abuso de convenio para sociedades con presencia muy real en el Estado de su residencia parecen ser aquellos en los que esta sociedad se involucra en operaciones en las que no asume el riesgo empresarial propio de su actividad, sino que, condicionadas por la voluntad de facilitar la obtención del beneficio del convenio a un tercero, limitan el beneficio o la pérdida inherente a la operación.
  7. Las anteriores conclusiones se ven empañadas por el hecho de que los ejemplos incluyan multitud de datos o variables a los que no se sabe si atribuirles valor o relevancia en orden a la conclusión alcanzada, lo que dificulta el establecimiento de criterios que puedan orientar ex ante la labor del aplicador de la norma y con ello posibilitar una mínima seguridad jurídica en su aplicación.

Y es que con el escepticismo jurídico que genera el estudio de las normas antiabuso pasa lo mismo que decía Groucho respecto del hacerse mayor: que lo único que se requiere es vivir el tiempo suficiente. Y una, que lleva resistiéndose años y cada vez ve más cerca el momento de la rendición, va a seguir del todo el ejemplo de Groucho Marx para pedir, por favor, que paren este mundo post-BEPS en el que vivimos, que yo también me quiero bajar.   

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CODA 1: Les dejo los ejemplos de aplicación de la cláusula antiabuso contenidos en la acción 6 del plan BEPS que propician el pasatiempo. En todos los casos, T es un residente del Estado T, R es un residente del Estado R y S es un residente del Estado S. Entre el Estado T y el Estado S no hay convenio de doble imposición o, si lo hay, no es tan beneficioso como el que existe entre R y S. Asumo (seguro que se dice en algún sitio) que la T es por taxpayer, la R por residence y la S por source

Ejemplos del apartado 14

  1. T tiene una participación sobre la sociedad S. T llega a un acuerdo con R, una institución financiera independiente, conforme al cual T atribuye a R el derecho a percibir dichos dividendos, que si bien ya han sido anunciados todavía no han sido pagados por S. Conclusión: Sería razonable concluir que uno de los propósitos principales del acuerdo entre T y R es la obtención del beneficio del convenio entre los Estados R y S y que la concesión del beneficio como consecuencia de este acuerdo de treaty shopping sería contraria al objeto y la finalidad de dicho convenio.
  2. S es filial de T. En virtud de un acuerdo celebrado entre T y R (institución financiera que realiza actividades económicas), R adquiere en usufructo unas acciones preferentes sin derecho de voto y de nueva emisión sobre S por un periodo de tres años, manteniéndose T como nudo propietario. El usufructo, que le otorga a R el derecho a percibir los dividendos vinculados a dichas acciones, se adquiere por un precio equivalente al valor actual de los dividendos a pagar por los próximos tres años (descontando el tipo de interés al cual T podría endeudarse con R). Conclusión: Sería razonable concluir que uno lo de los propósitos principales del acuerdo entre T y R es la obtención del beneficio del convenio entre los Estados R y S, consistente en la limitación del gravamen en fuente de los dividendos al 5 %, y que la concesión del beneficio como consecuencia de este acuerdo treaty shopping sería contraria al objeto y la finalidad del convenio.
  3. R se dedica a la producción de dispositivos electrónicos. Como el negocio se encuentra en plena expansión, está valorando la posibilidad de abrir una fábrica en un país en vías de desarrollo para beneficiarse de unos costes de producción más bajos. Tras un estudio preliminar, se proponen tres países distintos para emplazar la fábrica. Los tres países ofrecen un entorno económico y político semejante, pero, teniendo en cuenta que el Estado S es el único que tiene suscrito un convenio tributario con el Estado R, se opta finalmente por abrir la fábrica en dicho Estado S. Conclusión: Aunque se toma la decisión de invertir en el Estado S teniendo en cuenta los beneficios que ofrece el convenio entre los Estados R y S, los propósitos principales de realizar tal inversión e instalar la fábrica están relacionados con la expansión del negocio de R y con la intención de reducir costes de producción, con lo que no se puede concluir que uno de los propósitos principales de instalar la fábrica era la obtención de los beneficios del convenio. Además, teniendo en cuenta que una de las finalidades generales de los convenios tributarios es el fomento de la inversión transfronteriza, la concesión de tales beneficios sería conforme con el objeto y la finalidad de las disposiciones de ese convenio.
  4. R, un instrumento de inversión colectiva, gestiona una cartera de inversiones en el mercado financiero internacional. El 15 % de su cartera está compuesto por acciones de sociedades residentes en el Estado S, que distribuyen dividendos anualmente. R, a la hora de tomar las decisiones de inversión, tiene en consideración los beneficios fiscales que ofrece la amplia red de convenios firmados por el Estado R. La mayoría de los inversores en R son residentes del Estado R; algunos (la minoría) lo son de Estados con los que el Estado S no tiene convenio. La decisión de los inversores de invertir en R no viene determinada por ninguna inversión en particular realizada por R, como tampoco la situación tributaria de sus inversores condiciona la estrategia de inversión seguida por dicha sociedad. R distribuye prácticamente la totalidad de sus beneficios a sus inversores, tributando en el Estado R por los beneficios no distribuidos durante el año. Conclusión: Aunque cuando R invirtió en sociedades residentes en el Estado S tuviera en cuenta el beneficio previsto en el convenio entre los Estados R y S, este hecho resulta insuficiente por sí solo para desencadenar la aplicación del apartado 7. El objetivo de los convenios es proporcionar beneficios fiscales para estimular la inversión transfronteriza y, por lo tanto, resulta necesario estudiar el contexto en el que se hizo dicha inversión. Es este ejemplo, a menos que la inversión de R sea parte de una estrategia o esté relacionada con otra operación cuyo propósito principal era la obtención del beneficio del convenio, no sería razonable denegar el beneficio del convenio entre los Estados R y S a R.
  5. R ha sido titular en los últimos cinco años del 24 % de las acciones de S. Tras la entrada en vigor del convenio entre los Estados R y S, R decide incrementar su porcentaje de participación hasta el 25 % para beneficiarse de un tipo de retención más bajo de acuerdo con el artículo 10(2)a) del convenio. Conclusión: Aunque uno de los propósitos principales de la compra de acciones era claramente la obtención del beneficio previsto en el artículo 10(2)a), la cláusula no sería aplicable porque la concesión del beneficio sería conforme con el objeto y finalidad del artículo 10(2)a), en cuanto este recoge un umbral arbitrario del 25 % a los efectos de establecer qué accionistas pueden beneficiarse de un tipo reducido de retención sobre los dividendos y resulta coherente conceder tal beneficio a un contribuyente que, de facto, incrementa su participación en una sociedad para así satisfacer dicho requisito.
  6. T es una sociedad cotizada. Su negocio en tecnologías de la información ha crecido considerablemente en los últimos años como resultado de una política ambiciosa de fusiones y adquisiciones. R es la sociedad holding familiar de un grupo corporativo igualmente dedicado al sector de la tecnologías de la información. Casi todas las acciones de R pertenecen a familiares del fundador residentes del Estado R. Los principales activos de R comprenden acciones de filiales situadas en países vecinos, incluyendo S (residente en el Estado S) y patentes desarrolladas en el Estado R y cedidas a estas filiales. T ha hecho una oferta para adquirir todas las acciones de R. Conclusión: Es razonable concluir que los propósitos principales para adquirir dichas acciones están más vinculados con la expansión del negocio de T que con la obtención de los beneficios del convenio entre los Estados R y S. El hecho de que R actúe principalmente como una sociedad tenedora de valores —holding— no altera este resultado. Una vez adquiridas las acciones, es posible que la dirección de T tenga en cuenta los beneficios previstos en el convenio entre los Estados R y S a la hora de decidir si mantener dentro de R las acciones sobre S y las patentes cedidas a dicha filial. No obstantes, estas consideraciones no alteran el propósito de la operación en cuestión, que es la adquisición de las acciones.
  7. T es una sociedad cotizada y propietaria, directa o indirectamente, de filiales en diferentes países, la mayoría de las cuales desarrollan el negocio del grupo en sus respectivos mercados locales. En una región, T es propietaria de cinco filiales ubicadas en países vecinos. T valora la posibilidad de constituir una sociedad regional con la intención de que preste servicios del grupo a estas filiales, incluyendo servicios de gestión, como contabilidad, asesoría legal y recursos humanos; servicios financieros y de tesorería, como la gestión de los riesgos de divisa y los acuerdos de cobertura de riesgos, y otros servicios no financieros relacionados. Tras valorar diferentes ubicaciones, opta por constituir dicha sociedad regional (R) en el Estado R. Esta decisión viene impulsada por diversos factores del Estado R: mano de obra cualificada, sistema jurídico fiable, entorno favorable para los negocios, estabilidad política, pertenencia a una agrupación regional, industria bancaria desarrollada y red amplia de convenios de doble imposición, incluyendo los convenios suscritos con los otros cinco Estados donde T tiene filiales, todos ellos ofreciendo tipos reducidos de gravamen en fuente. Conclusión: Para llegar a una conclusión sobre los propósitos de T a la hora de constituir R, no bastará con examinar los efectos que los convenios desplegarán sobre futuros pagos de las filiales a R. Asumiendo que los servicios intragrupo prestados por R, incluyendo la toma de decisiones necesarias para llevar a cabo su negocio, constituyen un negocio real a través del cual R ejerce funciones económicas sustantivas, utilizando activos reales y asumiendo riesgos reales, y que dichas funciones las ejerce el propio personal de R en el Estado R, no sería razonable denegar los beneficios de los convenios suscritos entre el Estado R y los otros cinco Estados donde residen las filiales, a menos que existan otros hechos que indiquen que la constitución de R responde a otros fines fiscales o a menos que R realice operaciones a las que resultaría aplicable la cláusula.
  8. T es una sociedad cotizada y matriz de una multinacional con múltiples actividades empresariales (venta mayorista, venta minorista, fabricación, inversión, finanzas, etc.). Diversos factores, como el transporte, las diferencias horarias, la disponibilidad limitada de personal que hable con fluidez otros idiomas y la presencia de socios comerciales en el extranjero, hacen difícil que T pueda dirigir sus actividades extranjeras desde el Estado T. Por estas razones, constituye R. El Estado R cuenta con un mercado internacional y financiero desarrollado, así como recursos humanos altamente cualificados. R desarrolla múltiples actividades y posee los recursos humanos y financieros necesarios para desempeñar tales actividades (en diversas áreas, como la legal, financiera, contabilidad y tributación, gestión de riesgos, auditoría y control interno), de forma que las actividades desarrolladas por R constituyen un ejercicio activo de actividades económicas. Como parte de sus actividades, R se encarga del desarrollo de nuevas fábricas en el Estado S. Para ello, contribuye con capital social y concede préstamos a su filial S. R recibirá dividendos e intereses procedentes de S. La constitución de R responde a razones de eficiencia empresarial, y la financiación proporcionada por S a través de capital y deuda está destinada a la actividad empresarial de R. Conclusión: La cláusula no sería de aplicación sobre estas operaciones, a menos que otros hechos pudieran indicar que uno de los propósitos principales de la constitución de R o de la financiación proporcionada a S era la obtención de los beneficios del convenio entre los Estados R y S.
  9. R es una de las múltiples sociedades de gestión colectiva dedicadas a conceder licencias en nombre de los titulares de derechos de autor y derechos conexos para la reproducción pública de música o para la emisión de dicha música en radio, televisión o internet. S desempeña actividades similares en su Estado de residencia. Intérpretes y titulares de derechos de autor procedentes de diversos países contratan a las sociedades R o S como agentes para la concesión de licencias y la percepción de cánones derivados de esos derechos de autor y derechos conexos; las sociedades R y S distribuyen a cada titular los cánones que reciben por cuenta de ellos descontando una comisión (en la mayoría de los casos, la cuantía distribuida a cada titular es relativamente pequeña). R mantiene un acuerdo con S a través del cual S concede licencias a usuarios del Estado S y distribuye a R los cánones relativos a los derechos que gestiona dicha sociedad. De la misma manera, R hace lo propio en el Estado R respecto de los derechos que gestiona S. S ha llegado a un acuerdo con la administración tributaria del Estado S conforme al cual tramitará la retención sobre los cánones pagados a R teniendo en cuenta los convenios suscritos entre el Estado S y el Estado de residencia de cada titular de derechos representado por R, basándose en la información suministrada por dicha sociedad, pues estos titulares constituyen los beneficiarios efectivos de los cánones pagados por S a R. Conclusión: Parece claro que los acuerdos entre los titulares de los derechos y las sociedades R y S, y el suscrito entre estas sociedades, se han puesto en marcha en aras de una gestión más eficiente de la concesión de licencias y del cobro de cánones respecto de un gran volumen de operaciones de escasa cuantía. Aunque uno de los propósitos de dichos acuerdos es garantizar la aplicación del tipo de retención correspondiente de acuerdo con el convenio aplicable, sin que cada titular de derechos tenga que solicitar pequeñas devoluciones (lo que sería engorroso y caro), es claro que dicho propósito es conforme con el objeto y la finalidad de las disposiciones en cuestión de los convenios, pues precisamente promueve una aplicación correcta y eficiente de ellos.
  10. R ha presentado con éxito una oferta para la construcción de una planta de energía para S, sociedad independiente. La duración de dicho proyecto de construcción se estima en veintidós meses. Durante la negociación del contrato, el proyecto se dividió en dos contratos de once meses de duración. El primero lo suscribe R y el segundo lo hace SUB, una filial recientemente constituida y enteramente participada por R, también residente en el Estado R. A petición de S, que quería asegurarse de que R fuera responsable contractual por la ejecución de ambos contratos, se suscriben una serie de acuerdos contractuales conforme a los cuales R queda como responsable solidaria de SUB por la ejecución de las obligaciones contractuales de esta en virtud del contrato firmado entre SUB y S. Conclusión: Cabe concluir que uno de los propósitos principales de la celebración de contratos separados era el acceso al beneficio del apartado 3 del artículo 5 del convenio entre los Estados R y S. La concesión de dicho beneficio en estas circunstancias sería contraria al objeto y a la finalidad de dicho apartado, pues de lo contrario el umbral temporal recogido en él quedaría vacío de contenido.

Ejemplos del apartado 19

  1. R es una sociedad cotizada que posee la totalidad de las acciones de S. T está interesada en adquirir una participación minoritaria de S, pero cree que la retención que se aplicaría sobre los dividendos conforme a su legislación interna haría que dicha inversión fuera poco rentable. R propone que S emita acciones preferentes que den lugar a un rendimiento fijo del 4 % más un rendimiento variable del 20 % sobre los beneficios netos de S. El vencimiento de estas acciones se producirá a los veinte años. T celebra un contrato separado con R conforme al cual la primera pagará a la segunda una cuantía igual al precio de emisión de las acciones preferentes a cambio de recibir por parte de R el precio de rescate de las acciones una vez pasados los veinte años. Durante ese tiempo, R pagará a T un importe equivalente al 3,75 % del precio de emisión más el 20 % de los beneficios netos de S. Conclusión: Este acuerdo constituye una estrategia de canalización de rentas a través de una sociedad instrumental que debería ser combatida por las normas arriba referidas, pues uno de los propósitos principales de la participación de R en dicho acuerdo era la obtención de un tipo de retención reducido para T.
  2. S ha emitido una única categoría de acciones, todas ellas propiedad de R. De igual modo, R tiene una única categoría de acciones en circulación, todas ellas propiedad de T. R se dedica a la fabricación de productos electrónicos, mientras que S los distribuye. En virtud del apartado 3 de la cláusula de limitación de beneficios, R tendrá derecho a los beneficios respecto de los dividendos que perciba de S, a pesar de que las acciones de R sean propiedad de un residente de un tercer Estado. Conclusión: Este ejemplo se refiere a una estructura comercial ordinaria en la cual las sociedades R y S realizan actividades económicas reales en sus respectivos Estados. El pago de dividendos por parte de filiales como S constituye una práctica ordinaria. A falta de pruebas que demuestren que uno de los propósitos principales para poner en marcha esta estructura era hacer circular los dividendos desde S a T, no se entenderá que dicha estructura constituye una estrategia de canalización de rentas a través de sociedad instrumental.
  3. T hace un préstamo de 1.000.000 € a S, residente del Estado S y filial enteramente participada por la primera, a cambio de un pagaré emitido por S. T se percata más delante de que puede evitar la retención en la fuente sobre el interés si cede el pagaré a R, otra filial de su propiedad. Así pues, T cede el pagaré a R a cambio de otro pagaré emitido por R a favor de T. Mientras que el pagaré emitido por S estipula un interés del 7 %, el pagaré emitido por R prevé un interés del 6 %. Conclusión: La operación a través de la cual R adquiere el pagaré emitido por S constituye una estrategia de canalización de rentas a través de sociedad instrumental, pues está concebida para eliminar el gravamen en fuente que, de otro modo, habría tenido que soportar sociedad T en el Estado S.
  4. T es titular de todas las acciones de S. Durante mucho tiempo, T ha efectuado sus operaciones bancarias con el banco R, independiente de las sociedades T y S. T suelen mantener un depósito bancario sustancial en dicho banco. Cuando S precisa de un préstamo para financiar una adquisición, T le sugiere que lo acuerde con el banco R, buen conocedor de la actividad empresarial llevada a cabo por las sociedades T y S. S negocia el préstamo con diversos bancos, ofreciendo todos ellos unas condiciones equiparables a las propuestas por el banco R, pero finalmente opta por firmar el contrato de préstamo con este último, en parte porque los intereses pagados a este banco no quedan sujetos a un gravamen en fuente en el Estado S conforme al convenio suscrito entre los Estados R y S, mientras que los intereses pagados a bancos residentes en el Estado T sí quedarían sujetos a gravamen en el Estado S. Conclusión: El hecho de que los beneficios del convenio entre los Estados R y S estén disponibles en el caso de que S reciba un préstamo del banco R, y que no ocurra lo mismo si lo recibe de otros Estados, es un factor que, sin duda, ha influido en la decisión tomada por S. Incluso es posible defender que se trata de un factor decisivo, en la medida en que, caeteris paribus, el acceso a los beneficios del convenio puede inclinar la balanza a favor de acordar el préstamo con el banco R y no con otro prestamista. No obstante, la determinación de si el acceso a los beneficios del convenio fue uno de los propósitos principales de la operación debe hacerse teniendo en cuenta los hechos y circunstancias en cuestión. En los hechos arriba expuestos, el banco R es independiente de las sociedades T y S, y no existe ningún indicio que apunte a que el interés pagado por S circula hacia T en un sentido u otro. El hecho de que T haya mantenido tradicionalmente depósitos sustanciales en el banco R indica igualmente que el préstamo de S no se corresponde con un depósito específico de T. De esta manera, es poco probable que la operación pueda constituir una estrategia de canalización de rentas a través de sociedad instrumental. No obstante, si la decisión del banco R de conceder un préstamo a S dependiera de que T constituyera un depósito de cuantía equivalente como garantía del préstamo, los hechos indicarían que T estaría haciendo un préstamo indirecto a S a través de un banco del Estado R, por lo que en tal caso la operación constituiría una estrategia de canalización de rentas a través de sociedad instrumental.
  5. La sociedad cotizada R es holding de un grupo industrial dedicado a un sector tecnológico muy competitivo. El grupo investiga a través de filiales repartidas en todo el mundo. Las filiales conceden a R las licencias sobre las patentes que desarrollan, y después R cede las licencias a las filiales que las necesitan. R se queda únicamente con un pequeño margen de los cánones que recibe, de manera que la mayoría de los beneficios van a parar a la filial que asumió los riesgos correspondientes al desarrollo de la tecnología. T ha desarrollado un proceso capaz de incrementar la rentabilidad de todas las filiales de R, incluida la filial S. Siguiendo su práctica habitual, R cede a sus filiales licencias y sublicencias sobre la tecnología. S paga un canon a R, y prácticamente la totalidad de la cuantía de dicho canon se paga a T. Conclusión: No hay indicios de que R haya establecido su negocio de concesión de licencias con el objeto de reducir el gravamen en fuente en el Estado S. R, por la forma en que estructura su actividad de concesión de licencias y sublicencias, se ajusta al comportamiento y a la organización empresarial estándar de su grupo. Asumiendo que se utiliza esta misma estructura respecto de otras filiales que llevan a cabo actividades similares en países con los que existen convenios que ofrecen beneficios equivalentes o mejores, cabría concluir que el acuerdo entre las sociedades S, R y T no constituye una estrategia de canalización de rentas a través de sociedad instrumental.
  6. T es una sociedad cotizada. T es la matriz de un grupo multinacional que engloba a sociedades como R y S. S ejerce activamente una actividad económica en su Estado de residencia. Por su parte, R es responsable de coordinar la financiación de todas las filiales de T, manteniendo un sistema centralizado para la gestión de la contabilidad de esta y de sus filiales, un sistema donde quedan registradas todas las cuentas a cobrar y a pagar entre el grupo. Además, R se encarga de cobrar y abonar todos los pagos en efectivo derivados de las operaciones entre las filiales y partes independientes. R firma contratos de tipos de interés y de divisa necesarios para gestionar los riesgos derivados de los desajustes entre los flujos de caja entrantes y salientes. Las actividades de R tienen como finalidad (y cabe esperar que lo consiga) la reducción de los costes operativos y generales, así como otros tipos de costes fijos. R dispone de cincuenta empleados en el Estado R, incluyendo el personal administrativo, un número que refleja el volumen de actividad asumido por dicha sociedad. T presta a R 15 millones en moneda A (equivalentes a 10 millones en moneda B) a cambio de un pagaré a diez años a un 5 % de interés anual. Ese mismo día, R presta 10 millones en moneda B a S a cambio de un pagaré a diez años a un 5 % de interés anual. R no acuerda una cobertura de riesgos a largo plazo respecto de estas operaciones financieras, pero sí gestiona los riesgos de estas operaciones que se derivan de los tipos de interés y de cambio, y lo hace a diario, semanal o trimestralmente mediante la firma de contratos de divisas a plazo. Conclusión: R realiza una actividad económica real, ejerciendo funciones económicas sustantivas, utilizando activos reales y asumiendo riesgos reales, de la misma forma que realiza actividades significativas respecto de las operaciones con las sociedades T y S, actividades que resultan comunes dentro de su negocio de tesorería. Además, parece que dicha sociedad asume los riesgos derivados de los tipos de interés y los tipos de cambio. En la medida en que no existan otros hechos que indiquen que uno de los propósitos principales de estos préstamos era la elusión del gravamen en fuente en el Estado S, se entenderá que los préstamos concedidos de T a R y de R a S no constituyen una estrategia de canalización de rentas a través de sociedad instrumental.

 

CODA 2: Para los menores de 35 años que no sepan quiénes fueron los hermanos Marx, les dejo debajo las citas reales de Groucho Marx que me han servido de inspiración. No están todas las que son, pero si son todas las que están.

  • A quién va Ud. a creer, ¿a mí o a sus ojos?
  • Claro que lo entiendo. Incluso un niño de cinco años podría entenderlo. ¡Que me traigan un niño de cinco años!
  • No reírse de nada es de tontos , reírse de todo es de estúpidos.
  • Estos son mis principios. Si a Ud. no le gustan, tengo otros.
  • No puedo decir que no estoy en desacuerdo contigo.
  • He disfrutado mucho con esta obra, especialmente en el descanso.
  • Todo el mundo puede hacerse mayor. Lo único que se requiere es vivir el tiempo suficiente.
  • Que paren el mundo que yo me bajo.

Y si alguien tiene intención de recordarme, con algo de malicia y tal vez con algo de razón, que también dijo que “es mejor estar callado y parecer tonto que hablar y despejar las dudas definitivamente”, le pediré que revise antes bien sus antecedentes para no tener que contestarle que “nunca acepto una crítica constructiva de nadie que no haya construido nada”.

 

Acerca de Gloria Marín Benítez

Gloria Marín Benítez es socia del departamento de Derecho tributario de Uría Menéndez desde 2015. Doctora en Derecho, combina el ejercicio profesional con la investigación, enseñanza y divulgación jurídicas. Especializada en la dirección letrada de todo tipo de procedimientos tributarios y litigios, su experiencia y sus líneas de investigación incluyen la lícita planificación fiscal y sus límites y el asesoramiento fiscal en materia retributiva, empresa familiar y cliente privado y mercado del arte.

Un pensamiento en “Groucho Marx y la norma de propósito principal

  1. Pilar

    Gracias Gloria, el artículo es estupendo y muy útil. Soy una incansable seguidora de tus desvelos por culpa de las normas anti abuso que una vez entran en vigor cobran vida propia hasta convertirse en un monstruo. Yo de BEPS no voy a escribir nunca nada, cualquier recomendación en la que profundizo me acaba desesperando. Citando a Groucho: Es mejor estar callado y parecer tonto, que hablar y despejar las dudas definitivamente.

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