En un lugar de la Ley General Tributaria, situado en el Título II, Capítulo IV, Sección 5ª de las «Garantías de la deuda tributaria» y cuya numeración acaba de servirme de título, dice así:
«Además del régimen general de medidas cautelares establecido en este artículo, la Administración tributaria podrá acordar la retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que deba realizar a personas contra las que se haya presentado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública o se dirija un proceso judicial por dicho delito, en la cuantía que se estime necesaria para cubrir la responsabilidad civil que pudiera acordarse.
Esta retención deberá ser notificada al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente, y se mantendrá hasta que este último adopte la decisión procedente».
Con esta breve redacción se cierra, así, el círculo -o ámbito de actuación- de las medidas cautelares que, como se sabe, es un útil mecanismo preventivo del que dota la normativa tributaria a Hacienda para evitar la pérdida recaudatoria que podría derivarse de la desaparición del deudor tributario.
Hablando en términos estrictamente jurídicos, se trata de medidas para el aseguramiento del cobro de la deuda tributaria, que tienen siempre un carácter provisional o preventivo y que tienen como requisito inexcusable para resultar aplicables la existencia de indicios racionales de que, de no aplicarlas, el cobro se vería frustrado o gravamente dificultado –periculum in mora– y la apariencia de buen derecho –fumus boni iuris, aunque esta condición no aparezca ex lege en la LGT, y deba inferirse de la doctrina y de una longeva jurisprudencia en los órdenes civil y penal-.
Pues bien, con independencia o complementando el régimen general de aseguramiento de deudas tributarias, el precepto transcrito prevé la posibilidad de que el Fisco acuerde la retención de pagos tributarios al contribuyente en dos supuestos: a) cuando este ha sido objeto de denuncia o querella por delito fiscal y b) simplemente, cuando «se dirija» un proceso judicial por delito fiscal contra él.
Para llevar a cabo una correcta exégesis de lo que significa «dirigir» un proceso penal contra un contribuyente, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 180 del propio texto legal, en el cual se indica que cuando la Administración estima la posible existencia de un delito contra la Hacienda Pública, deberá pasar -«pasará«, ergo resulta obligatorio- el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal, absteniéndose de seguir el procedimiento administrativo, que quedará entretanto suspendido.
De la relación de ambos artículos se llega a una interpretación plausible, en el sentido de entender que cabe considerar que se está dirigiendo un proceso penal contra el administrado cuando la Administración tributaria ha, como mínimo, pasado el tanto de culpa al órgano penal o al Ministerio Fiscal y, por ende, ese momento supone el del nacimiento de la posibilidad de adoptar las medidas cautelares del 81.7 LGT.
Como límite a este mecanismo recaudatorio preventivo, el segundo párrafo del texto legal referenciado prevé la lógica notificación obligatoria de la retención efectuada al contribuyente y al resto de partes en el proceso penal -Fiscal y Juez- y que la medida tendrá una vigencia limitada, hasta que el órgano judicial competentente «adopte la decisión procedente«.
El uso de conceptos jurídicos indeterminados es, por lo general, causante de inseguridad jurídica debido a que genera la posibilidad de interpretaciones discrepantes.
Sin embargo, en el caso de autos la lógica llevaría a interpretar que la referencia legal en cuestión significa que la medida cautelar podrá mantenerse hasta que el juez adopte su propia decisión sobre la adopción de medidas cautelares en el procedimiento penal, de conformidad con lo previsto en esta materia por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Debería resultar ocioso añadir que el órgano judicial no se encuentra vinculado a las medidas adoptadas por el Fisco, pudiendo adoptar las que él estime correctas de acuerdo con las reglas de la sana crítica -ratificando las de Hacienda, rectificándolas o simplemente revocándolas o denegándolas- y siempre en cumplimiento de las reglas del fumus boni iuris y el periculum in mora.
Sin embargo, teniendo en cuenta el ánimus recaudatorio que dirige a la Administración tributaria, no ha sido esa la práctica que han adoptado sus órganos de Recaudación en un asunto que he tenido ocasión de llevar entre manos con compañeros de otro despacho.
En efecto, en el supuesto de autos, la Administración utilizó el artículo 81.7 LGT para retener una devolución de un millón de euros a un contribuyente a quien se le habían iniciado unas actuaciones de comprobación que derivaron en una imputación parcial por delito fiscal.
Avanzado el proceso penal, el Abogado del Estado solicitó al Juzgado de Instrucción competente el mantenimiento de la medida cautelar adoptada por Hacienda, siendo la misma denegada al considerarse por el órgano judicial que «no se estima ajustada a Derecho la exigencia de fianzas y subsidiaria de embargo habida cuenta de que no concurren los indicios racionales de criminalidad -fumus boni iuris- que el artículo 589 LOECr exige en orden a habilitar la adopción de tales cautelares«.
Ante la evidencia de la falta de ratificación por parte del órgano judicial penal de las medidas cautelares adoptadas por Hacienda, debió ser esta la que procediera a su inmediata revocación, a tenor de lo preceptuado en el artículo 81.7 LGT.
Pero no fue así y han tenido que pasar la friolera de cuatro años -mediando reclamación ante el TEAC y recurso judicial posterior- para que la Audiencia Nacional, en Sentencia de 7 de noviembre de 2011, concluya de forma tajante -y sin sentir la necesidad de dotar a la resolución de gran parafernalia argumentativa- que siendo evidente «que las medidas cautelares adoptadas no solo no han sido ratificadas por el Juzgado de (…), órgano judicial competente en este caso, sino que han sido expresamente rechazadas por éste al no considerarlas ajustadas a derecho, con lo que ha de entenderse de manera obligada que no se mantienen dichas medidas y, en consecuencia, que han de ser revocadas«.
Debe agradecerse que el órgano judicial -presumo- ha tenido en cuenta el perjuicio causado por Hacienda al contribuyente por la dilación indebida en la devolución de su crédito tributario, por lo que dictó su resolución en menos de un año desde la fecha de interposición de demanda -si bien cabe criticar la no imposición de costas a la Administración-.
Todo lo contrario, es decir, resulta totalmente rechazable la actuación de la defensa del Erario público en el proceso, pues a través de la utilización abusiva de un precepto legal, ha incurrido én una auténtica vía de hecho vedada por la Constitución, generando al contribuyente un perjuicio que pudo haber sido irreparable, si no llega a ser por algún astuto) fiscalista que hizo que no se perpetuara esa situación con el resto de devoluciones anuales millonarias que debía recibir la compañía y que hubieran sido objeto también de la medida cautelar cuestionada, dando al traste con sus finanzas.
Así las cosas, lo que ha empezado con las primeras palabras de obra más universal de la Lengua Española -El Quijote- ha terminado por convertirse en el relato de una auténtica pesadilla.