#ciudadaNOsúbdito

Parafraseando a Fray Luis de León, “decíamos ayer” (es decir, terminamos la temporada 2018/2019) con dos hitos muy inquietantes:

i.- La STC de 16/7/2019 recaída en el recurso de amparo presentado contra la previa STS que había estimado la “lista Falciani” como una prueba de cargo jurídicamente válida.

Les confieso que este asunto me provoca una muy especial desazón; desde el máximo respeto que la Justicia me merece, lo considero un despropósito, una pesadilla del todo impropia de un país que dice ser un Estado de Derecho. Acato (sinceramente, creo que tampoco tengo otra opción), pero no comparto ni aplaudo. Todo lo contrario: critico, desde la indignación que provoca el estar convencido de que esta STC será un hito (para mí, muy desafortunado) en esa siempre agria pugna entre la defensa de los derechos individuales y el inmenso, el inconmensurable poder del Leviatán.

El caso, en esencia, ya ha sido aireado en otros foros, siendo así que focalizaré mi atención en los que son los pretendidos pilares de la argumentación jurídica del TC:

-. Los datos objeto de la célebre “lista” son “exclusivamente, la existencia de la cuenta bancaria y el importe ingresado en la misma. El resultado de la intromisión en la intimidad no es, por tanto, de tal intensidad que exija, por sí mismo, extender las necesidades de tutela del derecho sustantivo al ámbito del proceso penal”.

-. La supuesta violación del derecho a la intimidad se habría producido extramuros de nuestras fronteras, “por lo que a la menor intensidad de la injerencia se une que «sólo el núcleo irrenunciable del derecho fundamental inherente a la dignidad de la persona [podría] alcanzar proyección universal´´ (STC 91/2000, de 30/3)”.

-. “La tutela de la intimidad de los clientes de la entidad bancaria frente a la violación cometida por un empleado de ésta queda plenamente colmada con los procedimientos penales o civiles que puedan desplegarse en el país en el que se ha consumado esa intromisión inter privatos, sin que se observe ninguna conexión instrumental con el proceso penal español que suponga, de acuerdo con el artículo 24.2 CE, una necesidad adicional de tutela jurídica de la intimidad dentro de dicho proceso que deba llevar indefectiblemente a un pronunciamiento de inadmisión de la prueba”.

Me permitirán que mis observaciones acaben aquí; así lo prefiero. Sólo añado dos cosas: una confesión (desde ese 16/7 duermo peor), y un consejo de andar por casa (ándense Ustedes con ojo, con mucho ojo).

ii.- La SAN de 24/6/2019 mediante la que se desestima la pretensión del recurrente de obtener una indemnización por una actuación de la AEAT contraria a Derecho.

La AN, al rechazar la pretensión, echa mano de un criterio ya expuesto por el TS, al menos desde su sentencia de 14/7/2008 (que, entonces, creo pasó bastante desapercibida) en que la que se afirmaba que “se ha de soportar el detrimento patrimonial si la actuación administrativa frente a la que se ha reaccionado se produce dentro de los márgenes ordinarios o de los estándares esperables. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales”.

Esta STS, que en su día se convirtió en un quebradero de cabeza en muy diversos escenarios (verbigracia, el de “conexas”; genuino laberinto que, como saben, es uno de mis “demonios interiores”), ya fue en su día objeto de mis críticas. Veamos: el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 (LRJPAC), entonces vigente, señalaba literalmente que “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. Ergo, al margen de otros requisitos (vid apartado 2 de ese mismo artículo 139), lo que el Legislador estipuló fue que:

-. La indemnización es un derecho (no una eventualidad).

-. Esa responsabilidad cubre toda lesión.

-. Abarca el daño sufrido en cualquier bien y/o derecho.

-. Es indiferente que el daño sea causado por un funcionamiento normal o anormal.

-. Sólo quedan excluidos los supuestos de fuerza mayor.

Así las cosas, hasta donde alcanzo a entender, la constitucional proscripción de la arbitrariedad (9.3 CE) nos lleva a interpretar que una actuación administrativa ni “razonable” ni “razonada” sería una patología y, como tal, un funcionamiento “anormal” de los servicios públicos. Y, en coherencia con ello, cuando la Administración actúa de un modo “razonable” y “razonado”, habremos de entender que estamos ante un funcionamiento “normal”, dentro de los parámetros de la legítima discrecionalidad.

Por ello, ya entonces, allá por 2008, me llamó poderosamente la atención esta interpretación del TS pues al restringir el hábitat natural de la responsabilidad patrimonial a escenarios ni “razonables” ni “razonados”, estaba ubicando ésta en el exclusivo ámbito del funcionamiento administrativo “anormal” (cuando, como hemos visto, el Legislador entendió que la responsabilidad opera indistintamente, ya se haya causado el daño con motivo de una actuación normal o anormal).

La historia, tristemente, ahora se repite: la SAN en cuestión señala que “no puede prosperar una reclamación de responsabilidad patrimonial por una sentencia del TSJ que anula las liquidaciones impugnadas, porque no existe la nota de antijuridicidad, ya que el contribuyente tiene el deber jurídico de soportar las consecuencias de los actos administrativos por constituir obligaciones tributarias cuando la Administración, como en este caso, ha actuado con criterios razonados sin atisbo de arbitrariedad”.

Discrepo, pues, con esta SAN igual que en su día lo hice con aquella STS. Y ello por varios motivos:

-. Nota de antijuridicidad existe, pues si hubo una STSJ que estimó la demanda del contribuyente habrá sido (no cabe otra) porque en sede judicial se apreció que la actuación de la AEAT no fue conforme a Derecho.

-. La expresa mención a que el demandante tiene el deber jurídico de soportar la actuación de la AEAT por versar sobre “obligaciones tributarias” me inquieta muy especialmente pues tal pareciera que en el siempre singular universo impositivo se le exigiera a la ciudadanía un “plus” de grado de sufrimiento admisible, pues de obligaciones tributarias se trata. ¿Quiérese decir que si habláramos de una actuación de la Demarcación de Carreteras o de la Confederación Hidrográfica, el aceptable margen de maniobra sería sensiblemente menor? Pregunto.

-. Y el punto final, que es el mismo que el de la STS de 2008: sólo cabe contemplar la indemnización si media arbitrariedad (i.e.: funcionamiento “anormal”). Ni el entonces vigente artículo 139 Ley 30/1992, ni el actual 32 Ley 40/2015, restringen la responsabilidad patrimonial a patológicos escenarios de “anormalidad”.

Eso sí: apunto un matiz creo que relevante. El hoy artículo 32 incorpora sendas cautelas, ambas desconocidas durante la vigencia de la Ley 30/1992:

  1. Amén del supuesto de “fuerza mayor” (ya excluido también durante la vigencia de la anterior Ley), se deja extramuros del universo de la responsabilidad a aquellos “daños” que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley (sic). ¿Quiérese decir que, al tratarse de daños de carácter tributario, hay el deber jurídico de soportarlos? Por favor, que alguien me diga en qué Ley se dice eso… Más que nada para salir corriendo; y
  2. “La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización”. ¡Ojo al dato! Pero, no es menos cierto que esta cautela debe interpretarse en sus justos términos, y a tales efectos cobra una enorme relevancia la expresión “por sí misma” pues ni la presupone ni -¡tampoco!- la excluye.

Pongamos un caso real, de mi práctica profesional: sea una empresa X que hace unos años recabó mis servicios profesionales para llevar la dirección letrada de un litigio con la AEAT, aspecto éste que -en cuanto al fondo- aún está pendiente de resolución. Lo aquí relevante es lo que acontece durante todo ese ínterin a la espera del pronunciamiento que ponga fin a la controversia de fondo:

-. La AEAT deniega, ilegalmente, un aplazamiento/fraccionamiento.

-. La AEAT gira, ilegalmente, unos intereses de demora.

-. La AEAT apremia, ilegalmente, la primitiva deuda tributaria.

-. La AEAT deniega, ilegalmente, la emisión de un certificado de estar al corriente.

-. La AEAT, ilegalmente, requiere que se abonen varios plazos de un perentorio calendario de pagos.

¿Quiéreseme decir que los daños y perjuicios causados por todas y cada una de estas actuaciones administrativas -por muy razonables y razonadas que puedan haber sido- no son indemnizables? Apaga y vámonos.

Malos tiempos, pues, para la lírica…

Menos mal que -sería “masoca” ocultarlo- también hay lugar para la esperanza: al borde de que sonara la bocina del final de temporada, el pasado 29/7, se notificó la STS de 10/7 mediante la que se estima el recurso interpuesto por la quijotesca AEDAF contra el apartado 4 del artículo 25 del Reglamento general del régimen sancionador tributario, incorporado por el apartado 9 del artículo único del RD 1072/2017. ¡Qué grande el “meu” Esaú Alarcón! Al final, año y medio después de aquel 6/2/2018 (3ª Jornada Tributaria del Colegio de Economistas de Cataluña) en el que el entonces Director General de Tributos despachó tus observaciones con burocrática frialdad, la razón te ha sido reconocida (tener, siempre la tuviste) en sede judicial. No hay más implacable juez que el tiempo.

Y, por asociación de ideas: envidia sana es la que me genera el siempre singular universo británico pues -aunque es bien sabido que su Parlamento no pasa por su mejor momento- hace apenas unas semanas trascendió a la opinión pública que la Subcomisión de Hacienda de Westminster amonestó severamente al HMRC (es decir, su AEAT) por ser estricto en extremo a la hora de imponer sanciones (aspecto éste, por cierto, de máxima actualidad en nuestro país).

En este mismo sentido, también cabe traer a colación la STJUE de 16/1/2019 (Asunto: UPS vs Comisión) y sus relevantes implicaciones que, como ha apuntado recientemente una autoridad como Tomás Ramón Fernández, suponen que “todas las garantías y cautelas que las leyes establecen para proteger los derechos de los interesados en el procedimiento adquieren una nueva luz, un brillo más intenso, que el que ofrecen prima facie la obligación de dar audiencia, la de facilitar el acceso al expediente y la de motivar las decisiones que estamos acostumbrados a invocar tópicamente a cada momento”.

Sigan Ustedes con salud.

N.B.: Para acompasar adecuadamente (es decir, alternarlos con una cadencia semanal) mis “soliloquios” y mis “posts”, mi próximo “post” se publicará en FISCALBLOG este próximo M10/9 (y, a partir de ahí, ya en su habitual ritmo quincenal).

2 pensamientos en “#ciudadaNOsúbdito

  1. Xavier

    El estado de derecho moderno ha generado su propio gen destructivo interno: el derecho fiscal… Y lo peor de todo es que el resto del sistema no lo detecta o no quiere detectarlo.

    Responder
  2. Pingback: Los 25 mejores Blogs de fiscalidad e impuestos para negocios online en 2020 | 🏆Asesoría fiscal para negocios online 🥇

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