Inocentadas aparte y continuando con la tendencia favorable a una flexibilización de los requisitos para aplicar el régimen de neutralidad a las operaciones de reestructuración empresarial, de la que ya he hablado en este mismo foro, la Dirección General de Tributos sigue ahondando en esa tendencia pro contribuyente en sus Contestaciones a Consultas.
Esta vez me hago eco de la Consulta Vinculante V2283-11, de 27 de septiembre, en la cual el organismo directivo permite la aplicación del régimen especial de diferimiento, al considerar que existen motivos económicos válidos, en la escisión de una sociedad en tres entidades que ejercerán cada una de ellas, en lo sucesivo, una de las ramas de actividad de la entidad que se escinde.
Lo novedoso del caso es que la sociedad en cuestión tenía tres ramas de actividad definidas; a saber, la promoción, el arrendamiento de locales y el de viviendas y la voluntad del contribuyente pasa por realizar la división en tres compañías que se dedicarán cada una de ellas a una de estas actividades, reputándose cada una de ellas como ramas de actividad distintas.
Hasta la fecha, Tributos veía con malos ojos considerar como actividades distintas el alquiler de locales y el de viviendas, no solo porque ambas pertenecen al mismo sector económico -y, verbigracia, ello significa que son el mismo «sector diferenciado» a efectos del derecho a deducción del IVA- sino porque, incluso a nivel práctico, resulta complicado imaginar una distinta organización empresarial para ambas actividades.
Pues, en el caso que se expone, a pesar de que se deja evidencia de los requisitos para la existencia de una rama de actividad –requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama, o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de los elementos patrimoniales, que requiera una organización separada (…)-, se llega a la conclusión de que la operación cumple los requisitos para aplicar el régimen de neutralidad fiscal.
Y esta afirmación no resultara contrariada, siquiera, por el hecho de que uno de los motivos para efectuar la operación sea que una de las sociedades beneficiarias de la escisión se pueda aplicar los beneficios fiscales del régimen especial de arrendamiento de viviendas, señalándose al respecto que «el hecho de alcanzar una mejor eficiencia fiscal no es un impedimento a la aplicación del régimen especial, siempre que existan razones fundadas que evidencien una mejora de la estructura económica o una mayor racionalización de las actividades».
Parece que la Dirección General, por una vez y sin que sirva de precedente, se ha quitado la máscara de verdugo a la hora de resolver consultas y ha tenido muy en cuenta la situación concreta del contribuyente consultante, así que no me queda más opción que celebrar con vosotros esta inopinada ruptura de corsé administrativo.
No me gustaría, por lo demás, desaprovechar la oportunidad que me brinda hablar de operaciones de reestructuración, para remitir al interesado a la lectura de una nueva sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 16 de febrero de 2011 -recurso 320/2007- en la que en (otra) operación de escisión el Juez pone al desnudo uno de los peores males de que adolece la Administración tributaria, que no es otro que el uso abusivo de la potestad de recalificación de negocios.
Así, el ponente -no podía ser otro que el ínclito Navarro Sanchís- indica que dicha facultad «no puede convertir a la Administración en juez civil, penal, mercantio o administrativo al mismo tiempo, ni le permite establecer calificaciones jurídicas de los actos hechos o negocios jurídicos que se sometan a su examen prescindiendo de las presunciones legales asociadas a la observancia de determinadas formas jurídicas, en algunos casos condicionantes de la validez misma de tales actos, como sucede, por ejemplo, con la inscripción registral de la escisión, sea ésta total o parcial».
En ese mismo sentido, se pone en duda la conducta de la Inspección pues «toda la motivación viene a dejar constancia de la sospecha de que el conjunto negocial es anómalo o fraudulento, lo que no se afirma con rotundidad pue, de hacerse así, sería preciso haber acudido a las figuras de la simulación o del fraude de ley, con su exigencia procedimental, en este caso, algo que no se plantea la Inspección».
¿Cuántas veces nos hemos encontrado con este problema encima de la mesa? Pues en el caso de autos la Administración se lleva una buena andanada del órgano judicial.
Una lectura harto gozosa -diría que lúbrica- la de los 33 folios de que consta la resolución así que !no se la pierdan! !Y mis mejores deseos para el año entrante!