Esta vez no habrá exordio literario. Me limitaré a emular a Kurt Vonnegut en el inicio de su Matadero Cinco para participarles a todos que esta entrada empieza con la frase “Escuchen: No pretendo hacerles perder más tiempo del estrictamente necesario” y termina con esta otra: “Cri-cri, cri-cri, cri-cri”.
***
Escuchen: No pretendo hacerles perder más tiempo del estrictamente necesario. Y, ciertamente, no es mucho el que debería necesitar para convencerles de que, en materia tributaria, el abuso es un arcano que no hay quien lo entienda, y la seguridad jurídica, uno de esos mitos con los que los contemporáneos capeamos la incertidumbre de la vida al modo en que los antiguos la lidiaban con los suyos. Debería bastarme, por ejemplo, con revisar para Uds. el reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en X, B.V. (C-585/22) y compararlo con el previo en Lexel AB (C-484/19).
- Lexel AB vs. X, BV y sus diferentes conclusiones
En su sentencia de 20 de enero de 2021, Lexel AB, asunto C-484/19, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyó que el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento se opone a una normativa nacional que impide a una sociedad establecida en un estado miembro deducir los intereses abonados a otra sociedad del grupo establecida en otro estado por la sola razón de que el préstamo se hubiera contraído con el objetivo principal de obtener una ventaja fiscal, cuando esa ventaja fiscal no habría existido si ambas sociedades hubieran estado establecidas en el primer Estado. La sentencia razonaba (apdo. 53) que el objetivo específico de la normativa controvertida “no [era] luchar contra los montajes artificiales” y que su aplicación “no se [limitaba] a tales montajes” porque “también [podían] quedar comprendidas en el ámbito de aplicación de la cláusula de excepción [de esta norma controvertida] las transacciones celebradas en condiciones de plena competencia, es decir, en condiciones análogas a las que se aplicarían entre sociedades independientes”. También afirmaba (apdo. 51) que en el caso de que se llegara a la conclusión de que la transacción corresponde a un montaje puramente artificial “el principio de proporcionalidad exige que la denegación del derecho a deducir se limite a la fracción de los intereses que supere lo que se habría acordado de no haber existido relaciones especiales entre las partes”.
En su sentencia de 4 de octubre de 2024, X, B.V., C-585/22, el mismo tribunal concluye ahora que el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento no se opone a una normativa nacional que impide a una sociedad establecida en un Estado miembro deducir la totalidad de los intereses abonados a una sociedad vinculada en un préstamo concertado para financiar la inversión (por compra o suscripción en un aumento de capital) en otra entidad que se convierte entonces en vinculada, cuando se considere que la deuda constituye un montaje puramente artificial o que forma parte de tal montaje, “aun cuando la referida deuda se haya contraído en condiciones de plena competencia y el importe de esos intereses no supere el que se habría convenido entre empresas independiente”.
Tras X, B.V., por tanto, el hecho de que una operación de préstamo se celebre en condiciones de plena competencia no excluye la posibilidad que sí parecía haberse negado en Lexel AB: la de que el préstamo otorgado en esas circunstancias de plena competencia pueda constituir un montaje puramente artificial. Por otro lado, tras X, B.V., el hecho de que se concluya que una operación de préstamo constituye un montaje puramente artificial tampoco impone la obligación que sí parecía haberse establecido en Lexel AB: la de que el importe de los intereses cuya deducción se deniega no exceda del que se habría pactado en condiciones de plena competencia.
- La justificación que se aduce en X, B.V. para esa diferente conclusión
Es posible que alguno de Uds. no necesite seguir leyendo para convenir con esta servidora en el acierto de su convicción sobre el abuso y la seguridad jurídica en materia tributaria —ya saben: lo del arcano, el mito, y tal—. Pero también es posible que otros —más rebeldes o más curiosos— se hagan la Lógica Pregunta: ¿y por qué ha cambiado de criterio el Tribunal de Justicia?
Según se afirma en X, B.V. (apdos. 79-82), las dos normativas controvertidas —la sueca en Lexel AB, la neerlandesa en X, B.V.— “difieren significativamente en sus consecuencias prácticas” porque el objetivo específico de la normativa sueca controvertida en Lexel AB “no era luchar contra los montajes puramente artificiales, sino que se inscribía en el marco de la lucha contra la planificación fiscal agresiva en forma de deducción de gastos de intereses”. Para el Tribunal de Justicia, por tanto, “la aplicación de dicha normativa [la sueca que se enjuiciaba en Lexel AB] no se limitaba a tales montajes, ya que también podían quedar comprendidas en la prohibición de deducir las transacciones celebradas en condiciones de plena competencia, es decir, en condiciones análogas a las que se aplicarían entre sociedades independientes”. En cambio, el objetivo específico de la normativa neerlandesa controvertida en X, B.V. sí parece ser, según el Tribunal de Justicia, “luchar contra los montajes puramente artificiales, (…) a saber, cuando las deudas se contraigan sin razones económicas, aun cuando las condiciones del préstamo correspondan a las que se habrían acordado entre empresas independientes”.
La Respuesta Simple a la Lógica Pregunta sería, por tanto, la siguiente: el Tribunal de Justicia ha cambiado de criterio porque entiende que la norma sueca enjuiciada en Lexel AB incluía en su presupuesto de hecho situaciones que, pudiéndose enmarcar en una planificación fiscal agresiva, no constituían montajes puramente artificiales; esto es, que entiende que a la normativa sueca debía ponérsele ciertos límites porque su presupuesto de hecho era excesivamente amplio y no se circunscribía a situaciones de verdadero abuso (no se circunscribía a los montajes puramente artificiales), mientras que la normativa neerlandesa había delimitado maravillosamente bien ese presupuesto de hecho para atajar justa y exclusivamente montajes puramente artificiales constitutivos de una práctica abusiva.
Aunque esa Respuesta Simple a la Lógica Pregunta me ha quedado un poco larga, sin duda les dejará a Uds. con las ganas de formular la Pregunta Elemental: ¿y qué es lo que, a juicio del Tribunal de Justicia, convierte a un préstamo concertado entre partes vinculadas en un montaje puramente artificial que va más allá de una simple planificación fiscal agresiva pero lícita? Pues la Respuesta Más Simple Aún a la Pregunta Elemental es la que el profesor que tuve de Derecho Canónico [José María Díaz Moreno, q.e.p.d] recomendaba dar en primera instancia a cualquier cuestión que le fuera a uno planteada: depende. En Lexel AB (apdos. 52 a 54) es la infracción del principio de plena competencia; en X, B.V. (apdos. 82 y 84), la ausencia de razones económicas en la concertación del préstamo. Así que, en lugar de la Pregunta Elemental quizá quieran Uds. formular la Gran Pregunta: ¿y por qué el concepto de montaje puramente artificial es distinto en Lexel AB que en X, B.V.?
Formulada así la Gran Pregunta, me gustaría ser capaz de ofrecerles la Gran Respuesta, pero me he leído la sentencia del derecho y del revés, por arriba y por abajo, en español y en inglés, y solo puedo compartir con Uds. una (la mía), posible y pequeña.
- El endeudamiento intragrupo como montaje puramente artificial: ¿infracción del principio de plena competencia o ausencia de lógica económica?
Empecemos por el principio. Si un montaje puramente artificial es la noción que permite delimitar lo que es abuso en el ámbito tributario, en él han de concurrir los dos elementos con los que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia perfila las prácticas abusivas: el elemento subjetivo, consistente en la voluntad de obtener una ventaja fiscal, y el elemento objetivo, consistente en la conclusión, resultante de un conjunto de elementos objetivos, de que, a pesar de que se han respetado formalmente las condiciones previstas por la normativa en cuestión, no se ha alcanzado el objetivo de dicha normativa. Estos dos elementos, relevantes en todos y cada uno de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia sobre el abuso en materia tributaria, también figuran mencionados en X, B.V. (cfr., apdo. 66).
Pues bien, si el elemento subjetivo, que se identifica con la búsqueda predominante de una ventaja fiscal, es común a cualquier práctica abusiva, y el elemento objetivo, que exige el análisis de la norma aplicada, puede en cambio variar en cada caso, quizá la respuesta a la Gran Pregunta pueda encontrarse en la que hayamos de dar a esta otra: ¿qué es lo que, a juicio del Tribunal de Justicia, determina la concurrencia del elemento objetivo del abuso (la frustración del objetivo de las normas aplicadas) cuando la operación realizada por el obligado tributario es un endeudamiento intragrupo?
Planteada así la Otra Pregunta, esta servidora sigue ofreciendo “depende” como Respuesta Más Simple Aún a la Pregunta Elemental, pero es capaz ya de apuntar los factores relevantes de esa dependencia y aventurar, por tanto, su Pequeña Posible Respuesta a la Gran Pregunta: el concepto “montaje puramente artificial” depende de si el análisis sobre la concurrencia del elemento objetivo del abuso se centra solo y exclusivamente en el endeudamiento en sí (como sucedía en Lexel AB) o si se proyecta también sobre la inversión financiada con esa deuda (como sucedía en X, B.V.) y por ello es distinto en uno y otro pronunciamiento del Tribunal de Justicia.
Si se analiza el endeudamiento de forma aislada, parece evidente que cualquier ventaja fiscal para el deudor trae causa del defecto de neutralidad entre financiarse con fondos propios (capital) o ajenos (deuda). Teniendo esto presente, tiene sentido que el elemento objetivo del abuso se cifre en la infracción del principio de plena competencia: si se plantea la posibilidad de un abuso de la financiación con fondos ajenos por el hecho de que el acreedor o prestamista sea una empresa vinculada, parece razonable excluir la existencia de una práctica abusiva derivada de esa vinculación entre las partes cuando el importe del gasto financiero se acomoda exactamente al que habría surgido entre partes independientes: cuando los intereses se corresponden a los que se habrían generado si los fondos hubieran sido ajenos ajenos de verdad. Este, por otro lado, ha sido el entendimiento de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia sobre las prácticas abusivas en operaciones de endeudamiento intragrupo desde mucho antes de Lexel AB: el de que la quiebra del principio de plena competencia es la circunstancia que revela la concurrencia del elemento objetivo del abuso en este tipo de operaciones. Por ejemplo, en las sentencias de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, apdos. 80-81, o de 3 de octubre de 2013, Itelcar-Automóveis de Aluger Lda. C. Fazenda Pública, C-282/12, apdo. 38.
En cambio, si se analiza no solo el endeudamiento intragrupo aisladamente considerado, sino la inversión que se ve financiada por aquel, la ventaja fiscal cuya obtención se enjuicia (para ver si es o no abusiva) puede surgir, no ya tanto de la falta de neutralidad entre financiarse con fondos ajenos o propios, sino de la falta de consistencia de permitir la deducibilidad de un gasto (el interés) asociado a una inversión en capital que genera rentas (dividendos o plusvalías) exentas. Pues bien, cuando una planificación fiscal busca aprovechar defectos de consistencia (de coherencia) en el ordenamiento tributario, el análisis del elemento objetivo del abuso se hace especialmente difícil porque lo cierto es que no había una intención o voluntad legislativa detrás de la ventaja fiscal. Precisamente por ello, este tipo de planificaciones fiscales suelen ser objeto de disposiciones específicas antiabuso que traen a colación la motivación del contribuyente al realizarlas, exigiendo para su validez una motivación —o lógica, o sustancia— económica, quizá —como apuntaban algunos autores anglosajones hace ya tiempo— como forma de salvaguardar que esa ventaja fiscal ininitencionadamente ofrecida por el legislador pueda ser buscada y aprovechada de forma intencionada por los obligados tributarios. En el caso concreto de estas operaciones de endeudamiento, el abuso, lo que podría llegar a calificarse de “montaje puramente artificial”, residiría entonces en crear una necesidad de financiación donde no había tal; en generar artificiosamente una inversión para luego poder financiarla con endeudamiento, buscando aflorar ese defecto de consistencia. Y la forma de atajar ese abuso sería exigir razones económicas para llevar a cabo la inversión.
Esta es justamente la aproximación que se sigue en X, B.V.: concluir que el concepto de montaje puramente artificial reside en el hecho de que la deuda no se haya contraído por razones económicas (v. apdos. 71, 72, 82, 84).
Es posible, por tanto, que la razón por la que X, B.V. se separa de Lexel AB es que, enjuiciándose en ambas la compatibilidad con las libertades fundamentales de normas contra el abuso en endeudamientos intragrupo, la segunda trata de atajar el abuso de la ventaja fiscal que surge del defecto de neutralidad frente a la financiación con fondos propios y la primera la que surge del defecto de consistencia de admitir la deducibilidad del gasto financiero que surge para financiar inversiones generadoras de rentas exentas.
Sin embargo, mi Pequeña Posible Respuesta —con la que me he quedado súperorgullosa de mí misma [¡no me digan que no me la he currado!]— no me acaba de resultar plenamente satisfactoria, pues no apacigua otras inquietudes que surgen cuando se continúa la revisión de X, B.V.
- Las inquietudes sin respuesta que surgen del contraste entre las dos sentencias
El Tribunal de Justicia afirma en X, B.V. que la normativa neerlandesa controvertida tenía por objeto atajar montajes puramente artificiales en la medida en que se trataba de operaciones sin lógica económica. Sin embargo, según explica la propia sentencia (apdos. 3 a 4), el supuesto de hecho de la norma incluía, en lo que interesa a la sentencia, el caso de un endeudamiento que surge para financiar la inversión (vía compra o suscripción de capital) del prestatario —o de alguien vinculado con él— en una sociedad que, solo fruto de dicha inversión, se convierte en una vinculada; esto es, que no lo era antes. Y mi inquietud es la siguiente: ¿no debería acaso presumirse (y hacerse iuris et de iure) el fundamento o lógica económica de una inversión que se realiza entre partes no vinculadas? Insistimos en que, a diferencia de la norma española (art. 15.1 h) LIS), o de los indicios de abuso que se ofrecían para la aplicación de la norma sueca en Lexel AB (v. apdo. 9), en el caso enjuiciado por X, B.V. la operación jurídica ligada al préstamo es una inversión entre partes no vinculadas; esto es, una inversión que, solo después de realizada, da lugar a una vinculación entre el prestamista y la sociedad objeto de inversión… Llámenme Uds. rara si quieren, pero a mí me parece que la posible generación artificiosa de una necesidad de endeudamiento debería quedar descartada de plano —como descarta nuestra ley interna— cuando la inversión que ha de financiarse consiste en la compra a un tercero, pues parece bastante absurdo que la razón para pagar 100 a un tercero sea el ahorro fiscal (¿ a un, por ejemplo, 25 %?) que el pagador pueda obtener sobre los intereses devengados (¿a un, por ejemplo, 5 % anual?) sobre esos 100. Por ello, me resulta sencillamente ininteligible que X, B.V. afirme (apdo. 61) que una norma que abarca inversiones en las que una entidad se convierte en entidad vinculada al mismo contribuyente únicamente a raíz de dicha inversión no desvirtúa la apreciación de que el objetivo de esa norma es indiscutiblemente la lucha contra la evasión y el fraude. Bueno, lo que me resulta ininteligible es el porqué de esa afirmación. Primera inquietud para la que no he hallado sosiego: por qué una inversión entre terceros ha de ser sin discusión calificada de montaje puramente artificial.
La segunda inquietud surge de la constatación de que la deducibilidad de los intereses en la normativa neerlandesa enjuiciada en X, B.V. (como también sucede en la sueca enjuiciada en Lexel AB, o en la española de nuestro artículo 15.1 h) LIS) solo se deniega cuando se trata de endeudamiento intragrupo. O sea, que la ventaja fiscal que surge del defecto de consistencia solo preocupa al legislador cuando está también presente la ventaja que surge del defecto de neutralidad entre las dos formas elementales de financiación: si el endeudamiento fuera con un tercero ajeno al prestatario, ya podría carecer la inversión financiada de fundamento o lógica económica de ningún tipo que la deducción de los intereses pagados al tercero no sería negada. Quizá fuera esta la razón por la que en Lexel AB, y en aplicación del principio de proporcionalidad, el Tribunal de Justicia concluyó que, incluso si la operación pudiera ser calificada como un montaje puramente artificial, el importe de los intereses cuya deducción podría ser denegada debía limitarse al que excediera de lo que hubieran pactado partes independientes en condiciones de mercado. Segunda inquietud para la que no he hallado sosiego: por qué se descarta la aplicación del principio de proporcionalidad para equiparar el tratamiento fiscal de dos situaciones que solo se diferencian en que en una de ellas existe una vinculación entre prestamista y prestatario.
La tercera inquietud surge del hecho de que, pese a las elucubraciones que llevaron a mi Pequeña Posible Respuesta, el Tribunal de Justicia entienda (apdo. 88) que el análisis de la lógica económica también se puede proyectar sobre el préstamo aisladamente considerado y permita denegar la totalidad del interés, sin vulnerar el principio de proporcionalidad, cuando el préstamo no se habría concertado de no existir la relación de vinculación entre las sociedades. Yo pensaba que justamente eso —valorar si el préstamo se habría concertado de no existir la relación de vinculación— es lo que se encomienda al principio de plena competencia y no sé qué lógica económica se puede denegar a un préstamo que entre partes no vinculadas sí se hubiera concertado. Tampoco entiendo cómo, admitiéndose la aplicación del principio de plena competencia como manifestación del principio de proporcionalidad para denegar solo una parte de la deducción de los intereses cuando el problema del préstamo entre partes vinculadas está en el tipo de interés (apdo. 87), se arroja alguna duda sobre la aplicabilidad de esos mismos principios cuando la divergencia con el principio de plena competencia está en el importe del principal (apdo. 88). Esta es mi tercera inquietud sin sosiego: por qué se orilla el principio de plena competencia, que puede facilitar cierta metodología —¡y proporción!— a la corrección de estas operaciones, y se sustituye por el análisis, inevitablemente inasible y potencialmente desproporcionado, de la motivación económica de un préstamo.
No es sosiego precisamente lo que me genera el Tribunal de Justicia cuando afirma (apdo. 91) que “el empleo de conceptos abstractos no implica que la aplicación de la normativa controvertida en el litigio principal se deje a la entera discreción de la Administración tributaria, de modo que sus efectos sean imprevisibles, puesto que, como se ha recordado en los apartados 70 y 71 de la presente sentencia, dicha aplicación está sujeta a criterios claramente establecidos en ella, que permiten al contribuyente determinar con carácter previo y con la precisión suficiente su ámbito de aplicación, sin dejar subsistir dudas en cuanto a su aplicación”. Y no es sosiego porque los criterios claramente establecidos en esos apartados 70 y 71 son “el hecho de que una entidad vinculada sea la acreedora de los préstamos y estos estén relacionados con la adquisición o ampliación de una participación en una entidad que, a raíz de dicha adquisición o ampliación, se convierte en una entidad vinculada” (apdo. 70), que “el préstamo no sea necesario para la realización de objetivos económicamente fundados” (apdo. 71) y que “no se habría concertado en ningún caso entre entidades que no estén especialmente relacionadas” (apdo. 71).
Pregúntense en voz alta qué objetivo más económicamente fundado puede tener un préstamo que el de financiar una inversión real; por ejemplo, una inversión en una sociedad ajena al grupo. Pregúntense también en voz alta en qué circunstancias la necesidad de financiar una inversión que se hace frente a terceros puede no responder a un objetivo económicamente fundado y qué otras razones económicas son precisas para que la deuda contraída con ese objeto pueda considerarse legítima. Pregúntense asimismo si un préstamo que no se habría concertado en ningún caso entre entidades que no estén especialmente relacionadas no es acaso un préstamo concertado en infracción del principio de plena competencia. Pidan, por favor, también en voz alta, que alguien les aclare entonces en qué circunstancias un préstamo que responde a condiciones de plena competencia (esto es, que se habría concertado entre entidades que no están especialmente relacionadas) y que financia una inversión real puede ser constitutivo de un montaje puramente artificial. Y pregunten también, ya de paso, por qué el Tribunal de Justicia considera que no es contrario al principio de proporcionalidad —o al de igualdad, ya puestos— que los gastos financieros derivados de una misma deuda que financia una misma inversión puedan llegar a ser plenamente deducibles si el acreedor resulta ser un tercero, o no serlo en nada si resulta ser una empresa vinculada, en función de la apreciación que se haga —clarísima, precisa y siempre previsible, por supuesto— de si esa inversión constituye o no un montaje puramente artificial.
Y ahora guarden silencio, agudicen su oído y presten mucha atención… Podrán entonces oír, clara e insistente, la Respuesta Perenne a Todas Esas Preguntas Para Las Que No Hay Contestación:
Cri-cri, cri-cri, cri-cri.