Establecimiento Permanente en IVA según la Dirección General de Romanones…digo, de Tributos

Se le atribuye al ministro de la época alfonsina Don Álvaro de Figueroa y Torres, primer conde de Romanones, una frase que ha ganado fortuna por lo que tiene de utilización abusiva del Derecho: «Hagan Ustedes las leyes y déjenme a mí los reglamentos».
El noble se refería, como es fácil colegir, a que a pesar de que una cámara legislativa representante del pueblo adopte una decisión legal, siempre le queda espacio al Gobierno para desarrollar a su voluntad esa norma, pudiendo este ir más allá de la ley -decretos extra legem- o directamente en su contra -decretos contra legem-.
Pues bien, parafraseando al Conde, nuestra amada Dirección General (de Tributos) nos ha brindado una curiosa interpretación de la norma que, además de a una enconada (y bizantina) discusión en la sede de Barcelona de los asesores fiscales, puede conllevar nefastas consecuencias para el contribuyente.
En efecto, partimos de la base de que el concepto de Establecimiento Permanente (EP, en lo que resta )que nos ofrecía el apartado 5 del artículo 69 de la Ley del IVA, durante mucho tiempo fue interpretado por Tributos en el sentido de que se consideraba tal la mera tenencia de un almacén con un título jurídico -arrendamiento o usufructo- que amparara una mínima permanencia en territorio español.
Contrario sensu, de ahí se extraía que la entrada de mercancías en España por un operador extranjero para su depósito en un almacén y posterior reparto, sin disponer de personal ni local alguno, no se consideraba tal.
Así, se daba una clara dicotomía entre el EP a efectos de IVA y el EP a efectos de imposición directa, siendo aquél mucho más sencillo de «conseguir» o más difícil de impedir, según nuestros intereses.
A todo esto, se produjo la modificación de la Sexta Directiva, en el año 2006 que todos conocemos y que, en su transposición española, dio lugar a la aparición del nuevo artículo 69.3, con una regulación del EP idéntica a la del anterior 69.5 LIVA.
Parecía, de este modo, que todo había cambiado para seguir siendo igual…como suele suceder en nuestro espectro tributario.
Bien, así las cosas, el Tribunal de Luxemburgo fue fraguando de forma paralela un armazón jurisprudencial sobre la consideración de EP, en diversas resoluciones que, en definitiva, venían a reclamar la necesidad de una estructura adecuada en cuanto a medios, materiales y humanos y un grado suficiente de permanencia de la actividad económica.
Resulta ocioso decir, llegados a este punto, que esa doctrina comunitaria flexibilizaba la crudeza de la redacción de la LIVA, de modo que se interpretaba que a pesar de la doctrina reiterada de Tributos, no era suficiente con la existencia de un almacén alquilado para que existiera un EP.
Como no podía ser de otra manera, el criterio consagrado por el Tribunal de la Unión se plasma en los artículos 53 y 54 del Reglamento de Ejecución nº 282/2011, del Consejo, de 15 de marzo de 2011, por que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2006, al preceptuar que «solo se tomará en consideración el EP que tenga el sujeto pasivo cuando se caracterice por un grado suficiente de permanencia y una estructura adecuada en términos de medios humanos y técnicos que le permitan realizar la entrega de bienes o la prestación de servicios en la que intervenga».
Con estas premisas, el sentido común nos guiaba -a los asesores fiscales- a pensar que Tributos iba a modificar el amplio criterio que lege lata venía considerándose por Tributos, al requerirse según el Reglamento comunitario -que hay que recordar que es acervo jurídico directamente aplicable en España- algo más que un título jurídico: unos medios suficientes y un grado de permanencia.
Pues, como dijo aquél: va a ser que no.
En efecto, en Contestación de 29 de julio de 2011 la DGT resuelve la Consulta V1901-11, relativa a una entidad alemana que se dedica a la compraventa de juguetes y que utiliza el almacén de su único cliente en España para almacenar los productos que introduce en España.
Con la anterior doctrina de Tributos, la existencia de EP resultaba de la mera tenencia de un espacio físico -cierto y determinado- donde almacenar productos en España. Ahora, se llega a idéntica conclusión dándole una vuelta de tuercas a la redacción del Reglamento de Ejecución, al indicar que estamos ante un EP ya que «el mencionado almacén sirve para gestionar la entrega física de la mercancía, a través de medios materiales subcontratados a terceros por lo que debe entenderse que existe una estructura adecuada en términos de medios humanos y técnicos, propios o subcontratados, siempre que cuente con un grado suficiente de permanencia».
Realmente sorprendente. Tributos saca de contexto la redacción legal para darle la lectura que le resulta más ventajosa porque, reconduciendo ese argumento al absurdo, esa conclusión me lleva a preguntarme cuándo no se utilizan medios humanos y técnicos, siquiera sea de terceros, para vender productos.
Con ello quiero decir que, para realizar una actividad económica siempre se usan medios humanos y técnicos de terceros. No me imagino una venta por vía astrológica o paranormal o, como diría Carlos Jesús, raticulínica…
En fin, la posición romanonesca de la DGT, retorciendo la letra de la norma a su antojo, es ciertamente inquietante. Estaremos expectantes a nuevas consultas ¿paranormales? y si son asesores fiscales, ya lo saben: no utilicen el sentido común, que en fiscalidad es aún con más motivo que en otros ámbitos de la vida, el menos común de los sentidos…